一、问题提出：

    2010年8月28日，宋某为出借人，被告许某为借款人，某担保公司为保证人，三方签订一份借款担保合同。约定，许某向宋某借款3225000元，借款月利率15‰，担保费3%，利率为税后利率；借款期限自2010年8月28日至2010年9月11日止；许海江未按合同约定期限偿还借款本金和利息的，原告某担保公司在接到宋某的通知后三日内向宋某垫付某应付到期款项；某未按合同约定期限偿还本金，借款利率自逾期之日起在本合同约定的利率基础上上浮50%，还应承担诉讼费、律师费、差旅费等费用。同日，被告陈某、王某、张某出具不可撤销信用反担保函，自愿为许某2010年8月28日向宋某借款3225000元提供反担保；担保范围为本金、利息、逾期利息、违约金、损害赔偿金及实现债权的费用等；承担连带责任保证，放弃一切抗辩权；反担保函有效期从签订之日起至其履行完还款责任止。2010年8月30日三门峡市诚信公证处出具公证书，对上述三方借款担保合同进行了公证，并出具了具有强制执行效力的债权文书公证书。借款到期后，许某未偿还借款。宋某依据公证书向法院申请执行，法院于2011年3月8日立案执行，于2011年3月30日作出裁定，冻结、划拨被执行人许某、某担保公司366万元或者查封、扣押其同等价值的财产。并分别向某担保公司、许某送达了执行通知书，要求其按照执行公证书所确定的义务履行完毕。2011年9月22日，某担保公司向宋某偿还4144125元。

    在对本案进行研究时，针对双方所订借款合同中约定的利息高于民间借贷最高利率标准的问题如何处理，产生了分歧；一种意见认为，担保公司是基于法院的生效执行裁定履行的义务，在裁定被撤销前，担保公司在依据该裁定内容履行义务后，对所履行的全部债务享有追偿权。另一种意见认为，受理申请强制执行该公证书的法院应对该合同约定的内容是否合法进行审查，超出法律规定部分不予保护，本案可待执行程序终结后再行审理。

    本案提出的问题是：法院对赋予强制执行效力的公证债权文书是否应当进行司法审查？司法审查应包括哪些内容？笔者就此问题作以试析。

    本案的处理结果只所以产生分歧，其实质根源在于，法院对于申请强制执行的公证债权文书的合法性是否应当进行司法审查。一种观点认为，对于公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书，一方当事人不履行时，对方向有管辖的人民法院申请执行的，人民法院应当执行，无须作任何审查。该债权文书就象人民法院生效的判决、裁定等法律文书一样，可以直接作为执行依据，无须审查。另一种观点认为人民法院对于申请强制执行的公证债权文书可以有条件地进行审查，即只有被申请人提出异议时，才能进行审查，且仅限于当事人提出异议的范围之内，法院不依照职权主动进行审查。第三种观点认为，法院对于当事人的执行申请，可以主动进行审查，但只能进行程序性的审查，而不能进行实质性的审查。第四种观点认为，无论被执行人是否提出异议，人民法院均应对公证机关出具的赋予强制执行效力债权文书的公证书主动从程序上和实体上进行审查，这也是人民法院依法执行的职责所在，笔者同意第四种观点。

    二、公证的性质及强制执行公证书的特点：

    公证法规定，公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。

    公证处是国家证明机关，公证处所出具的公证书的性质，与国家行政机关所作的具体行政行为一样。对经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书，债务人不履行或者履行不适当的，债权人可以依法向有管辖权的人民法院申请执行。

    最高人民法院和司法部为规范赋予强制执行效力债权文书的执行的有关问题,于二000年九月一日联合下发《最高人民法院、司法部关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》，该通知规定，公证机关赋予强制执行效力的债权文书应当具备以下条件： （一）债权文书具有给付货币、物品、有价证券的内容； （二）债权债务关系明确，债权人和债务人对债权文书有关给付内容无疑义；（三）债权文书中载明债务人不履行义务或不完全履行义务时，债务人愿意接受依法强制执行的承诺。

    据此可以看出，被赋予强制执行效力的公证债权文书具有如下特点：

    1、内容的特定性。赋予强制执行效力的债权文书以给付一定货币、物品或有价证券为内容。人民法院只执行这类追偿债款和追偿物品的公证债权文书。

    2、债权的确定性。包括给付内容的确定和双方当事人对债权没有疑义的确定。

    3、接受强制执行的自愿性。公证债权文书必须载明债务人不履行义务时应受强制执行的承诺，债务人受强制执行的意思表示必须是明示的，不能进行推断。

    《通知》第二条规定：公证机关赋予强制执行效力的债权文书的范围包括： （一）借款合同、借用合同、无财产担保的租赁合同；货物的债权文书；（三）各种借据、欠单；（四）还款（物）协议；（五）以给付赡养费、扶养费、抚育费、学费、赔（补）偿金为内容的协议；（六）符合赋予强制执行效力条件的其他债权文书。 第三条规定：公证机关在办理符合赋予强制执行的条件和范围的合同、协议、借据、欠单等债权文书公证时，应当依法赋予该债权文书具有强制执行效力。 未经公证的符合本通知第二条规定的合同、协议、借据、欠单等债权文书，在履行过程中，债权人申请公证机关赋予强制执行效力的，公证机关必须征求债务人的意见；如债务人同意公证并愿意接受强制执行的，公证机关可以依法赋予该债权文书强制执行效力。

    对公证债权文书赋予强制执行的效力，使追偿各种债权、物品的文书不必经过诉讼程序直接具有强制执行力，是法律赋予公证机关的特殊职能，是国家强制力在公证活动中的特殊体现。它程序简便、快捷高效，对于充分发挥公证职能，规范民事经济活动，维护正常的法律秩序和保护当事人的合法权益具有不可替代的重要作用。

    三、当前我国公证的现状

    随着改革的深入，各地公证机关的管理模式也在悄然发生着变化，许多公证机关打破了原由财政拨付款项的铁饭碗，转向自收自支，使公证处直接走入市场，以市场服务者的姿态获得收益，实行多劳多得。这种企业化的管理模式，无疑会使公证处明显暴露出逐利性一面。公证处与公证处之间，公证员与公证员之间的竞争也非常激烈。在此现状下所作出的公证文书的质量就不能不令人担忧，公证业务市场化必然导致公证质量的下降，甚至完全失去了“公证”，少数公证员已沦为一方当事人的代言人，这就是在我们目前所面临的公证领域的现实。

    四、司法审查的必要性和法律依据：

    公证债权文书被作为与人民法院的判决书、裁定书、调解书、仲裁决定书具有同等法律效力执行的依据，对于及时有效地保护债权人的合法权益，预防纠纷，减少诉讼，维护市场秩序有着重要意义。证明债权文书并依法赋予强制执行效力，是法律赋予公证机关的一项重要职能。

    近年来，人民法院也受理了大量的强制执行公证债权文书，在保护债权人合法权益等方面发挥了积极作用。但笔者发现， 法院在对公证债权文书强制执行的过程中，也存在着大量的问题，据了解，一些法院对于所受理的此类案件往往是由立案部门先进行形式审查，一旦材料齐全，便转执行部门进行执行。执行部门在执行过程中，如果被执行人不提异议，他们就会按照执行公证书所确定的内容进行执行，直至执结。据调查，当前类似本文开头所提的由担保公司申请强制执行的案件还有不少，担保公司是现阶段经济发展过程中的一个特殊产物，由于职能部门监管不到位，担保公司存在众多诸如非法集资、高利贷等违法行为，由于担保公司无权对外出借款项，其为了规避法律，就采取了将担保公司的款交由其成员个人对外出借，再由担保公司出面担保，由第三方进行反担保。一旦借款逾期，担保人就与出借人之间完善还款手续，转而以担保人身份行使追偿权。如果对该借款合同中约定的超出法律规定的部分，不予进行司法审查，必将会使更多的担保公司钻此空子，使民间高利贷活动更加猖獗，严重破坏国家的金融管理秩序。因此，笔者认为，法院对于被赋予强制执行效力的公证机关的公证债权文书主动进行司法审查不仅是现实的需要，也是人民法院作为审判机关公正执法的需要，更有法律依据。

    我国民事诉讼法第二百零二条规定当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。第二百零四条规定执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。民事诉讼法第二百一十四条规定、公证法第三十七条均规定，对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行，受申请的人民法院应当执行。公证债权文书确有错误的，人民法院裁定不予执行，并将裁定书送达双方当事人和公证机关。 公证法第三十六条规定：经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。第三十九条规定：当事人、公证事项的利害关系人认为公证书有错误的，可以向出具该公证书的公证机构提出复查。公证书的内容违法或者与事实不符的，公证机构应当撤销该公证书并予以公告，该公证书自始无效；公证书有其他错误的，公证机构应当予以更正。上述规定为人民法院对于公证债权文书的司法审查权以及对确有错误的债权文书不予执行的权利提供了法律依据。

    依照我国民事诉讼法的规定，公证书从形式上讲，是民事证据的一种，在同类证据中，其效力大于其他证据，但前提是没有相反证据足以推翻该项公证的。这也进一步说明，人民法院对赋予强制执行效力的公证债权文书依法进行审查法律规定的应有之间意。

    五、对公证债权文书审查的内容包括哪些

    法院在执行公证债权文书的时候，必须先对公证债权文书的合法性进行严格的审查。我国民事诉讼法第二百一十四条与公证法第三十七条规定：公证债权文书确有错误的，人民法院裁定不予执行，并将裁定书送达双方当事人和公证机关。该规定赋予了人民法院对公证债权文书执行的审查权。

    公证债权文书是否存在错误，法院只有在对其作出实体的审查后，才能确定。法院通过司法程序主动或依当事人、案外人申请对赋予强制执行效力公证债权文书的合法性、真实性进行审查。这种审查应采取形式审查和实质审查相结合的方式进行。

    1、形式审查。

    形式上的审查是指审查当事人根据公证债权文书向法院申请执行的程序是否符合法律的有关规定。形式审查通常在立案时由立案庭实施，由法院依职权进行。其审查的主要内容包括：

    （1）债权人是否已向原公证机关申请执行证书。根据最高人民法院、司法部《关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》第四条规定：“债务人不履行或不完全履行公证机关赋予强制执行效力的债权文书的，债权人可以向原公证机关申请执行证书。”第五条规定：“公证机关签发执行证书应当注意审查以下内容：（一）不履行或不完全履行的事实确实发生；（二）债权人履行合同义务的事实和证据，债务人依照债权文书已经部分履行的事实；（三）债务人对债权文书规定的履行义务有无疑义。”第七条规定：“债权人凭原公证书及执行证书可以向有管辖权的人民法院申请执行。”因此，公证机关的执行证书是向法院申请强制执行的前置条件。

    （2）是否超过申请执行期限。根据民事诉讼法规定，具有强制执行效力的公证债权文书与法院生效裁判文书、仲裁裁决具有同等的法律效力，都是执行依据。民事诉讼法第二百一十五条规定：申请执行的期间为二年。

    （3）是否属收案法院管辖。根据民事诉讼法第二百零一条规定，公证机关赋予强制执行效力的公证债权文书，由被执行人住所地或被执行人财产所在地人民法院执行。如果被执行人是多人的或被执行人住所地与财产所在地不一致的，各被执行人住所地、财产所在地人民法院均有管辖权。当事人有权向其中任一人民法院申请执行。

    2、实质审查。

    实质上的审查主要是指，审查公证债权文书的制作及其内容是否符合法律规定的条件和范围。实质审查由法院的执行机构实施，通常依当事人或案外人的申请进行。审查的内容主要包括以下几个方面：

    （1）公证债权文书制作程序是否合法。公证债权文书的制作是否符合法律规定的程序，直接影响该公证债权文书的合法性。公证机关对债权文书的公证应符合公证法的规定。公证法规定的公证程序主要包括：应由本人办理公证的法律关系的范围；当事人的如实说明义务，公证机构的告知义务；公证机构的审查事项；公证机构不予办理公证的情形等。此外，公证法对公证机构及公证员的主体资格及行为均作了规范。通过对程序的监督，从而保证实体内容的公正。

    （2）公证债权文书的内容是否合法。公证债权文书公证的债权应当是合法的债权，非法的债权如赌博债权，公证无效。合同法第五十二条对合同无效的情形作了规定：存在恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；以合法形式掩盖非法目的的；损害社会公共利益；违反法律、行政法规的强制性规定等情形的，合同无效。人民法院依法对申请执行的公证债权文书进行审查，保证其内容符合客观事实，同时也符合法律的规定。

    （3）公证债权文书的给付内容、给付期限是否确定。具有强制执行效力的公证债权文书限于以追偿债款、物品为内容，给付内容应当明确，不包括实施特定的行为。同时，这种给付货币、物品、有价证券的文书限于单方给付，是一种单方义务，即一方是单纯的债权人享有债权，另一方是单纯的债务人负有义务。双务合同因履行情况的不同，其数额是动态的，处于不确定状态；且双务合同中的当事人享有同时履行抗辩权、不安抗辩权等，不符合公证债权文书债权债务关系明确且对有关给付内容无疑义的要求，因而将其排除在外。

    公证债权文书的给付期限应当确定，只有超过该期限债务人仍不履行，债权人才有权申请法院强制执行。

    （4）公证债权文书是否以明示的方式载明债务人不履行义务受强制执行的意思表示。公证债权文书必须有债务人愿意接受强制执行的承诺，公证机关才能赋予该文书有强制执行效力。这种承诺是公证债权文书的必要条款，而且这种承诺必须是明示的，不能进行推断。

    关于司法审查程序的启动，笔者认为，当事人持公证机关赋予强制执行效力的债权文书申请人民法院执行时，人民法院立案部门应当先组成合议庭对当事人申请执行的依据“公证书”进行程序性的审查：包括法院是否有管辖权、当事人的主体是否适格、代理人是否有代理手续及代表权限、执行申请是否超过法定权限、被申请人是否为债务关系的当事人、公证文书是否有明确的结论等。当然，有关管辖问题，还应当依照法定的地域管辖和级别管辖以及专属管辖的规定办理。如果债权的数额不属于本法院管辖，则应告知当事人向有管辖权的法院提出执行申请。如申请执行的物品为不动产，则由不动产所在地的法院管辖。当事人申请执行的“强制执行公证书”还要受法定的执行期限的限制，超过期限则不予执行。经过程序审查，确定没有问题的，可以将案件移送至执行部门，由执行部门进行实体性的审查。该审查应主动进行，即无论被执行人是否提出异议，人民法院都要进行审查。

    人民法院对受申请的强制执行债权文书公证进行实体性审查，应当从《联合通知》中对公证债权文书规定的三个条件入手，(一)债权文书具有给付货币、物品、有价证券的内容。这一条为债权文书的内容作了明确的界定，其它内容的债权文书不能赋予强制执行效力。(二)债权债务关系明确债权人和债务人对债权文书有关给付内容无疑义。(三)债权文书中载明债务人不履行义务或不完全履义务时，债务人愿意接受依法强制执行的承诺。

    除此之外，还应当审查债权文书所涉及的债权是否超了诉讼时效。如果超过了，则裁定不予执行。

    经过对公证债权文书的形式和实质审查后，确定其具备合法性和真实性，人民法院应当执行，反之，公证债权文书，确有错误，人民法院裁定不予执行，并将裁定送达双方当事人和公证机关。

    六、如何理解公证债权文书“确有错误”。

    民事诉讼法与公证法均规定，公证债权文书确有错误的，人民法院裁定不予执行。何为“确有错误”，法律无明确规定，综合上述审查的内容及《联合通知》的精神，结合审判实践，笔记者认为以下几种情形应考虑认定为公证债权文书确有错误：

    1、债权文书没有给付内容；2、债权文书给付期限不明确；3、债权债务关系不明确，双方当事人对债权文书约定的给付内容等存在争议的；4、债权文书没有明确载明债务人愿意接受强制执行承诺的；5、利害关系人有充分证据证明债权文书是债务人与债权人为规避法律义务、损害他人利益，恶意串通进行公证的；6、提交的证据足以推翻债权文书的；7、公证程序严重违法的，如公证员为本人或其近亲属办理公证的，公证人员办理公证时有受贿、舞弊行为的；8、人民法院认为执行该公证债权文书损害国家、集体或社会公共利益的。

    对于法院不予执行公证债权文书的裁定，当事人不服的，可以申请重新进行公证或提起诉讼。

    七、对本案的处理意见：

    本案应当中止审理，建议由法院执行部门对公证书内容的合法性进行审查，对违法部分依法不予执行。待执行程序结束后，再依法审理。

    八、在司法实践中发现的问题及建议：

    当事人可能利用公证债权文书效率高、成本低的特点，互相之间串通，损害其他债权人的利益或国家利益，或利用合法形式掩盖非法目的。 产生此问题的原因主要是公证机关进行公证时对当事人之间的债权债务关系是否合法、真实，意思表示是否真实审查不严，只要双方当事人到场，即作出“双方当事人的签名(盖章)是真实的”公证文书，并赋予公证文书以强制执行力。如果公证错误，法院并不能直接推翻这一公证文书，若有其他债权人主张权利，案件只能中止，由当事人和利害关系人另行起诉。

    三、建议

    人民法院对申请强制执行的公证债权文书应从形式和实质上进行审查：

    1、形式审查。

    （1）债权人是否已向原公证机关申请执行证书。公证机关的执行证书是向法院申请强制执行的前置条件。

    （2）是否超过申请执行期限。民事诉讼法第二百一十五条规定：申请执行的期间为二年。

    （3）是否属收案法院管辖。根据民事诉讼法第二百零一条规定，公证机关赋予强制执行效力的公证债权文书，由被执行人住所地或被执行人财产所在地人民法院执行。

    2、实质审查。

    （1）公证债权文书制作程序是否合法。公证机关对债权文书的公证应符合公证法的规定。

    （2）公证债权文书的内容是否合法。公证债权文书公证的债权应当是合法的债权。人民法院依法对申请执行的公证债权文书进行审查，保证其内容符合客观事实，同时也符合法律的规定。