为建设公正、高效、权威的审判制度，构建社会主义和谐社会，各基层法院从不同角度做出了突出的贡献，充分体现法院审判活动的公正、高效与权威，特别是有些法院大力研究案件调解，深入探讨调解方法，使调解率达到85%直到90％以上，力求以公正赢得权威，以高效体现公正，以权威保障公正，不断完善社会主义司法制度。它继承了我国“轻法理重人情”，“以和为贵，以人为本，重义轻利”的儒家传统道德基础。同时它更满足了“平和地解决纠纷”以维护政权稳定和社会稳定的单一诉讼价值标准。但是，随着社会主义市场经济体制的逐步建立和完善，社会主义法治理念的不断增强，一些旧有的社会价值观发生了变化，利益主体越来越多元，权利观念越来越鲜明，国家权力在市民生活中的许多领域逐渐淡出，人们对诉讼目的的追求已越来越多地转向正义的实现而不再满足于仅仅是纠纷的解决，由此，民事调解的某些不合理之处也日渐显现。下面是笔者的一点粗浅认识，期盼为彰显法制的权威、体现司法的公正、促进结案的高效，以及为构建和谐社会发挥最有效的作用。

    一、现行民事诉讼调解存在的问题

    （一）在法律规定上存在的问题

    １、强调调解以查清事实，分清是非为基础的规定与民事诉讼法的处分原则相悖，也不符合现代契约自由的精神。处分原则是我国民事诉讼法的基本原则之一，它是指民事诉讼当事人有权在法律规定的范围内，处分自己的民事权利和诉讼权利。当事人对自己依法享有的民事权利和诉讼权利是否行使以及如何行使由其自己自由支配。调解是当事人合意解决纠纷的一种方式，当事人在诉讼中，有权根据案件的具体情况选择是调解抑或判决。当事人在没有查明事实，分清是非的情况下，本着大事化小，小事化了的心态，对事实不再细查，对责任不再追究，无论在何种程度上自愿达成的调解协议，都是当事人依法行使处分权的体现，也是处分原则的具体运用，我们又有什么理由要求当事人必须在事实清楚分清是非的基础上才能调解呢？我国民事诉讼法第85条关于调解必须在查清事实，分清是非的基础上进行的规定是与处分原则相悖的。此外，规定调解必须查清事实分清是非，与调解的目的和初衷不符。调解的目的是使办案简便、快捷彻底，实现低成本、高效益。而强调在查明事实、分清是非基础上进行调解离判决也只是一步之遥，其效率和效益就会大打折扣，难以实现运用调解迅速、高效地解决民事纠纷的目的。特别是离婚、赡养、抚养案件，并一定要查清事实引发矛盾的全部事实，只要确认原被告之间存在某种权利义务关系，法官就可依法组织当事人进行调解。审判实践中，相当多的案件并没有做到事实清楚、分清是非，而是采取和稀泥的方式进行调解，既顾全了当事人的面子，又平衡了各方的利益，当事人愿意接受，效果同样很好。同时，查清事实，分清责任的过程容易激化当事人的对立情绪，并不利于调解的成功、纠纷的化解。

    ２、规定调解生效的时间因是否制作调解书而不同，这与法律文书生效时间的统一性相悖，在一定程度上也影响了法律的严肃性。根据我国民诉法第89条、第90条的规定，对于需要制作调解书的，调解书经双方当事人签收后开始发生法律效力，调解书送达前一方当事人反悔或拒收的，调解书不发生法律效力。而对于不需要制作调解书的案件，将当事人的调解协议记入笔录，在双方当事人、审判人员和书记员签名或盖章后，即产生法律效力。从上述规定看，对同一调解案件，好多法官视情况既可以制作调解书，也可以只需要将调解内容记入调解笔录而不制作调解书。采取不同的方法，调解协议生效的时间也不一样。这样容易使人产生误解，在司法实践中也易造成混乱，不仅影响了调解工作的正常开展，而且在一定程度上损害了法律文书的严肃性。

    ３、赋予当事人在调解书签收前享有反悔权的规定不符合现代契约的性质，与调解本身的价值功能不协调，有悖于效率、效益原则。根据我国民诉法规定，调解协议达成后，并不当然生效当事人还可通过在调解书送达前以拒签调解书的方式而使已成立的调解协议对当事人不产生约束力。这种制度设计，从表面上看似乎赋予当事人更多的诉讼权利，给予其反悔权，让其有机会考虑，以弥补其上诉权的丧失，而实际上则是对当事人处分权的一种“放纵”，与现代契约精神不符。“调解协议这种不符合契约的性质，滋生了被一方当事人用来拖延诉讼的毛病，同时也助长了随意毁约的风气”，仅对当事人调解过程中的草率随意行为起到鼓励作用，违背了诉讼效率和效益原则，而且使双方当事人的权利义务关系长期处于一种不确定的状态，客观上损害对方当事人或双方当事人的利益，不利于调解价值功能的发挥。

    （二）在司法实践中产生的问题

    1、民事诉讼中的调解弱化了实体法对法官的约束

    毫无疑问，司法权的本质决定了我们对法官的判决有着严格的合法性要求。这种严格要求体现在法官对每一权利主张的肯定或否定都应具有实体法规范的支撑。判决对实体法规范的遵循是无条件的，非此不可的。这也是判决产生强制力和得以有效实现的前提和依据。而在民事诉讼中，调解协议的达成以诉讼当事人的自愿为基础，这其中包含了诉讼当事人对其诉讼权利和实体权利的处分。故调解的合法性要求仅体现在“调解协议的内容必须不违反法律”。也就是说，只要调解协议的内容不违反实体法的禁止性规定就是允许的，即使其并未严格遵循实体法的规范。因而,在实体法的适用上， 调解具有相当大的灵活性。调解对实体合法性的要求比判决显然要宽泛得多。概而言之，调解协议的合法需要满足的只是以下两个条件：a.内容不违反法律的禁止性规定；b.调解协议的达成系出于当事人自愿。如果对之进行更深入的分析，我们就可以发现这样一种情况：从表面上看，当事人在调解中作出的让步是对其民事权利自愿作出的处分，因而无懈可击。实际上，这一处分行为往往并非出于当事人自愿，而是在法官的暗示、诱导甚或是别有用心的压制下作出的。由此可见，正是“自愿处分”中不可避免地掺入了权力意志和地方不法干预的因素，使调解失去了实体上的自愿存在的可能性.

    ２、民事诉讼中的调解弱化了程序法对法官的约束

    审判权基于其“居中裁判”的特质又使得司法独立成为法制基本原则，乃至于权力机关的监督也被限制在事后监督的范围内，而无法对司法不公起到直接的事前防范作用。至于其他组织对法院、法官的监督更受到了种种限制（尽管这些限制是正当的而且绝对必要）。因而，强调程序正义，以细致、严整的强行性程序规范来约束法官，防止审判权的滥用也就成了最有效、最主要的办法。而当法官采用调解方式解决纠纷时，由于纠纷的解决是以当事人合意为基础的，所以调解在程序上不必像判决那样严格按照诉讼法的规定进行，而更具某些非程序化的特点。例如，法官可以主动地决定诉讼进入调解程序，可以随意选择“背靠背式”调解或“面对面式”调解，这种权力的随意性实质上是以对当事人的部分诉讼权利进行限制为代价的，也使得法官对其司法权的行使背离了其应当具有的被动性的特点。通常观念甚至认为，调解制度在民事诉讼中的运用，其目的之一就是为了简化诉讼程序，便利群众。显然，这就使得法官可因调解而脱离程序法的规范和约束，造成其行为失范和诉讼活动的无序，并进而导致实体上的不公。

    ３、民事诉讼中的调解弱化了审判监督机制对司法不公的防范作用

    对于一个案件而言，判决可能会导致一方当事人因不服而上诉。一审法院处于地方权力和地方意识的包围中，相对而言，二审法院就显得超脱许多，因而上诉作为对一审裁判的一种重要的监督方式，对防范司法不公尤其是防范地方保护主义具有极其重要的作用。但是，由于调解是以双方当事人合意为基础的，因而具有不可上诉的特点。这一对当事人上诉权的限制导致了上诉这一重要监督机制对调解不复存在。法官所须承担的诉讼风险也因此大大下降。显然这不利于督促一审法院严肃执法。同时，虽然民诉法允许当事人对已经发生法律效力的调解书申请再审，但对申请再审的理由作了严格限制：即民诉法第一百八十条所规定的“调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律”。并且，要求当事人就此负举证责任。实际上，由于调解过程的非程式化和随意性特点，当事人很难在事后将调解的具体过程予以再现，因而也就无法举证证明法官在调解中违反了自愿原则。所以申请再审成功的可能性相当小。这就使审判监督机制难以启动。在监督机制被极大弱化的情况下，很难想象司法公正能仅依靠执法者的内在约束而得以实现。

    当前，我们以实现审判公正、高效、权威为目的的审判方式改革正获得举世公认的积极评价，但如果继续忽视了对现行调解制度的存在问题而无所举措，危害将是巨大的。第一、法院权威没落。从稳定压倒一切的标准上推测，社会效果大概是指有利于当前社会稳定。案件判下来了，当事人不上访不闹事就是社会效果好，反之则不好。这种判断标准促使大多数法官在一些敏感的案件上，明哲保身，甚至牺牲司法公正迎合可能闹事的一方当事人。法官本来是正义的化身，负有惩恶扬善的使命，在这种口号的指导下，只能逐渐堕落成欺软怕硬的脓包。司法权威没落在所难免;第二、双方当事人都不满意。由于片面强调调解率，许多久拖不决案件,不仅使有理的一方利益受到了严重了损害,没理的一方更是如得尚方宝剑,他们本身就有抵触情绪,所以也对法院不满意;第三、调解结案也是执行中最不好执行的案件。当前，法院竭力强调调解，并将调解率作为考核审判业绩的三率之一，就是企图实现法律效果与社会效果统一的举措。对某些案件，调解确实能够缓和双方当事人的矛盾，从而缓和法院与当事人的矛盾。比如对婚姻案件的调解，往往能够将子女、财产一并解决清楚，即时清结。但对相当一部分案件，调解结案可能只是矛盾积累的过程。比如，一些借贷案件，调解时原告让步了，放弃利息甚至放弃部份本金，还同意分期付款。结果，这个调解结果可能不过是被告的缓兵之计，调解书确定的还款期限届满，被告仍然拒不履行，甚至人去楼空，泥牛入海。这时，当初的原告，如今的申请人，难免就会感到受骗上当，很容易将一腔怨气发在法官身上。

    所以我们必须真正化干戈为玉帛,认识到调解在和谐社会中的作用,认识到调解制度因其在我国深厚的人文道德基础和诉讼价值基础而必将继续存在下去。那么，为实现调解制度的公正、高效与权威，对其进行严格的规范和修改就显得尤其为必要。笔者认为，应当尽快制订相关规则，以求对调解进行严格的程序规范和重新定位。

    二、 法院调解制度的完善构想

    （一）明确规定“合法及不得损害国家、集体及第三人利益”原则，并增设恶意调解的规定条款，充分坚持合法自愿原则

    调解程序的合法性原则，必须是当事人一致同意这一调解意思，坚持程序上的合法性原则，只有坚持依法调解，才能做到以事实为根据，以法律为准绳，才能分清是非和责任，纠纷才能真正解决，当事人心理才能获得平衡。只有坚持依法调解，才能维护社会正常秩序，保障社会稳定，否则调解失去了积极的社会意义，调解坚持合法原则，要求调解要符合程序法的规定，又要使调解协议内容符合实体法规定，实体上的合法性则应明确调解协议不违反法律强制性规定，特别是禁止性规定为标准的协议条款。即将合法原则改为“合法及不得损害国家、集体及第三人利益”原则。否则，会出现恶意调解，它不仅损害了当事人的合法权益和集体、国家的利益，而且严重危害着国家法律的统一正确实施，对现行相关法律、规定进行补充完善，增设对恶意调解的处罚条款，能确保对恶意调解行为的打击有据可依。比如在民诉法第一百零二条中可以增加一款，规定“对诉讼参与人在调解活动中伪造、隐瞒事实或恶意串通，损害当事人一方合法权益和集体、国家利益的，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留；情节严重的，依法追究刑事责任。”等等。

    应当认识到，诉讼当事人通过行使起诉权而启动诉讼程序，其最终目的是实现对公平、正义的追求和自身合法民事权利的保护。现代司法活动亦应尊重这一权利主张，而不是向以往那样简单地以纠纷的最终解决为诉讼目标。因此，首先应当改变过去“重调轻判”的观念，而将调解作为一种明确当事人权利义务基础上的辅助性结案方式，要在调解过程中强调对当事人合法权益的保护。使争议双方在处分自己民事权利前对各自的合法权利义务具有清楚、明确的认识，改过去“让谅型”调解为“公平型”调解，不再在调解中片面强调当事人的“互谅互让”和牺牲精神。笔者建议，在调解书的制作中，亦应如判决书一样写明事实和证据分析，并增加“本院认为”的说理部分，通过在“本院认为”部份的法理阐述和法律判断表达清楚审判组织的观点。使当事人即使让步，也要让得明明白白。如此，就使得实体法对调解协议的达成也起到了一定的规制和约束作用。也更能反映调解中的自愿是一种“清醒而理智”的自愿，这样就限制了法院对当事人意愿的任意强制。

    （二）取消“查清事实，分清是非”原则

    我国民诉法规定与调解必须在查明事实，分清是非的基础上进行存在矛盾，故应当改革。随着审判方式的改革的不断深入，特别是在民诉证据若干规定出台后，民事诉讼中全面引入了当事人举证的责任和期限，强化当事人主义，弱化职权主义，这与调解在各个阶段均可进行存在时间和空间上的矛盾。根据处分原则，诉讼中双方当事人通过调解协商，对实体权利义务达成调解协议即可解决争议，只要是不违背法律法规，查清事实与分清是非并非那么重要，不应当成为调解协议的前提条件，也就是说法官对当事人的争议在立案后开庭审理前，经当事人同意，通过说服教育，当事人自愿达成调解协议的，应可以调解结案，没有必要进行事实和法律审。当案件进入开庭审理后，法官在调解过程中，主要是理清基本的法律关系，当事人争议的主要焦点和主要证据，没有必要纠缠无关紧要的事实和证据。在法庭调查中，双方当事人对纠纷的事实和证据有异议时，在征得双方当事人对纠纷的事实和证据均有异议时，在征得双方当事人同意后即可进行法庭调解。达成协议的，制作调解书并记录在案，没有必要进行法庭调查。当事人若要求在制作调解书时不做事实的详细确认以及双方责任的明确区分的，人民法院应予准许。特别是对于标的已经灭失，部分证据无法调取的情况下，当事人又同意调解，没有必要查清事实，分清是非。

    （三）严格规范调解程序，防止其不规范性和随意性

    一般说来，在进入诉讼程序后，是选择调解还是选择审判，应当赋予双方当事人以程序选择权，充分尊重当事人的自愿，由当事人自己来决定。结合我国的司法现状，笔者认为我国民事诉讼调解程序的启动应当采取以当事人主义为原则，法官职权主义为例外。除离婚案件外，其他民商事案件是否进入调解程序，必须取决于当事人的意愿，由双方当事人来决定。不过，鉴于我国当前法院受理的民商事案件日益增多，法官审判负担异常繁重的现状，应当提倡法官在审前准备阶段，根据案件的具体情况适时引入双方事人试行调解，可口头征求双方当事人意见，若双方都同意调解，便可进入调解程序，这实质上还是由当事人启动调解程序，并非法官强制调解。进入审判程序后，法官不再主动引导当事人进行调解，要启动调解程序，必须由双方当事人同时分别提出书面申请，在法官的主持下进行调解，法官居于中立、消极地位，调解不成则及时判决。同时，应限制当事人申请调解的次数，规定当事人申请调解的次数不得超过两次，以免个别当事人借调解来拖延诉讼，增加对方当事人的讼累和诉讼成本。调解过程中，法官应当为当事人提供一个灵活方便、不拘形式，便于沟通和交流的调解场所和氛围。减少当事人的对立情绪，使双方能够心平气和地坐下来摆事实，讲道理，消除误会，互谅互识，求同存异。调解程序不能象开庭审理那样正规、严肃，应尽力营造一种宽松的环境及和谐的气氛。比如现在有的法院设立了调解室，不再固定原、被告的位置，而是实行圆桌会议，让原、被告双方当事人在平等、友好的氛围中协商谈判，这样容易达成调解协议，彻底解决纠纷。

    （四）取消当事人对调解协议的反悔权，重构调解生效时间

    双方当事人在调解过程中自愿达成的协议，就相当于一个新的契约，达成之后就应对双方当事人产生约束力。而我国民事诉讼法赋予当事人在调解书签收前的反悔权，而且不附任何理由，这一规定不仅违反了契约的一般原理，而且损害了自愿原则，使调解协议长期处于不稳定状态，不利于纠纷的迅速解决和社会的稳定。笔者认为调解的过程是双方当事人反复思考后所达成的，是双方合意的最终体现，应对双方当事人都有约束力。因此，应取消当事人反悔权，明确规定双方自愿达成的调解协议经法院审查认可后即发生与确定判决同等的法律效力。建议将民诉法调解生效的时间进行修改，确立以双方当事人、审判人员、书记员在调解协议笔录上签字或盖章的时间为调解生效的时间，当事人是否签收调解书不影响调解协议的效力。当事人一方不按协议履行的，另一方可申请法院强制执行，充分保障调解协议的严肃性和强制性。

    （五）规范诉讼调解的方式

    我国民诉法及相关解释并未规定调解应采取的方式。实践中最为流行的则是所谓“背对背”的调解方式，即法官与当事人各自协商，最终促成双方当事人达成一致意见。实际上采取这种调解方式达成的协议大多数是在双方当事人都不知道对方的真实意思下形成的，与调解的自愿合法原则背道而驰。因此笔者认为，应该借鉴其他国家和地区的立法经验，对调解的方式应以法律条文的形式加以原则性的规范，明确规定调解应当公开进行，即从调解开始到达成调解协议都必须是双方当事人或代理人共同在场的情况下方有效。禁止“背对背”调解，不公开进行调解属程序违法行为，是引起再审程序或检察机关抗诉的一个法定事由。这样有利于杜绝调解人员的暗箱操作，有助于双方当事人的自由协商达成协议。另外法官在调解过程中应处于中立、公正和消极的地位，法官不应发表个人意见让各方当事人接受，而是要中主持调解。鉴于我国国民法律素质不高的基本国情，如果当事人调解不成时，法官可以依据有关法律法规，对当事人调解不成时，法官可以依据有关法律法规，对当事人的请求做出评价，并帮助他们明了诉讼中潜在的有利点和不利点，以促使当事人达成调解协议。

    （六）协调和修改审判监督机制相关规定，强化对调解的监督机制

    对调解书的不可上诉似乎无可非议，那么再审尤其是在上级法院启动的再审程序对防范腐败就显得特别重要。而现行民诉法对申请再审条件的苛刻限制显然不尽合理。笔者认为，在上述调解程序得到确立后，对任何违反法定调解程序所达成的调解协议都可以启动审判监督机制予以纠正，这就要求修改民诉法相关规定，对当事人申请再审的条件适当放宽，增强其可操作性。应当明确的是，调解协议虽然因包括了当事人的自愿处分而不便对其进行直接的合法性监督。但法院调解同样是法院行使司法权的方式，应当也必须纳入检察监督的范围内。因而检察机关对法院的民事调解书同样具有抗诉权，只是其抗诉的理由更多地需要从程序上寻找而已。唯如此，才可能为当事人寻求救济提供更多、更强的便利条件。

    总之，诉讼调解制度作为一项传统资源，承载着诸多的社会功能和价值取向，作为社会治理中的一个环节，在既有的司法体制和司法环境中，不可能如理论设计的那样达到一种理想状态，但作为古老的纠纷解决方式和实践经验的结晶，调解的生命力不会终结。在当前调解机制下，调解的公正、效率与权威仍然需要法官具有良好的职业道德、法律素养、敬业精神和对调解规律性的理性认知，并且调解的价值已经得到了各部门与社会的认可，达到了法律的引导功能，它将继续成为打造和谐社会的一个最有效的司法手段。