一、我市审理破产案件的基本情况

    2004年以来，两级法院共审理破产案件63件，其中政策性破产3件，一般性破产60件；涉及国有企业破产60件，集体企业破产3件，债权人申请破产1件，债务人申请破产62件。涉及破产财产标的额35.69亿，破产债权总额50.93亿，破产企业的平均资产负债率在180%左右，第一顺序清偿率在95%左右，第二、三顺序清偿率多数为零。

    从破产案件的基本情况看，我市破产案件有以下几个特点：

    （一）企业破产由“冷”变“热”，破产案件逐年大幅上升，已成为经济审判的重要任务之一。

    （二）破产主体类型单一，多为国有企业，其次为集体企业，目前还没有出现新类型的案件。

    （三）破产案件工作量大，法律关系复杂，审理周期长。绝大部分破产企业是经营十几年甚至几十年的老工业企业，破产清算中资产的清理、评估，债权、债务的调查、确认等工作难度大。此外，破产案件的审理不仅涉及企业与其债权人、债务人之间的各类合同关系，还有其与工商、税务、劳动、环保、卫生等行政管理部门之间的行政管理关系，法律关系复杂。

    （四）破产企业债权清收难、资产变现难、财产分配率低，债权人特别是金融债权人意见大。破产企业债权清收难的主要原因是：债权形成时间长，有的已过诉讼时效；企业管理上存在疏漏，失去证据；破产企业的债务人有的“下落不明”，有的无力清偿。破产财产变现难的主要原因是，破产企业陈旧老化的设备本身就不值钱，专用设备的变现又很难找到买主。大部分破产企业土地使用权为国家无偿划拨，企业破产后，国家予以收回，不能作为破产财产。破产企业原拖欠职工工资、医疗费用以及欠交各种保险金严重，而这部分又在第一顺序予以清偿。在上述因素影响下，用于清偿第二顺序和第三顺序的破产财产所剩无几，一般债权人的清偿比例大部分为零，债权人的意见很大。

    （五）政府的行政行为与法院的司法行为合为一体。我国企业破产制度从其建立就担负着政府进行优化资本结构、促进产业结构调整、建立现代企业制度的艰巨任务。法院审理破产案件离不开党委、政府的支持、配合。破产预案的提出、清算组或管理人的组成、破产职工的安置等都需要政府及有关部门的支持与参与。

    二、目前破产案件审理中存在的困难和问题

    1、申请企业破产所依据的审计报告不规范、资产审计不全面的，以及会计规则与现实情况的冲突，导致审计报告中的资产负债率不能正确反映企业真实情况，给破产案件的受理审查带来困难。

    2、企业进入破产程序前，职工大会流于形式，企业职工不明破产真相，企业经营知情权未得到应有的保障，进入破产程序后，职工情绪激愤，易于上访，直接影响破产案件的开展。

    3、管理人行政色彩较浓，组成人员多来自于破产企业上级主管部门或其它行政单位，缺乏法律知识和清算经验，清算工作效率不高，中立性难以得到保障。有时，管理人主要精力放在息访之上，影响自身工作的开展。法院对清算工作管理存在难度。

    4、破产企业资产变现难，企业债权追回难度大，影响案件审理进程。

    5、下岗职工安置难。目前，在劳动保障和再就业机制尚未完善的情况下，企业一旦破产，下岗职工感到以后生活无望，在安置问题上期望值又过高。致使有的企业在职工安置问题上出现了小闹小解决，大闹大解决，不闹不解决的怪现象，因上访者往往有利可图，职工存有攀比心理，为争取更多的经济利益而上访不止。

    6、由于历史原因所遗留的企业职工在住房等重要生活资料的分配上、产权上的问题难以解决。

    7、对缠访和无理上访人员缺乏制裁手段。有的职工提出过分要求，甚至为达到某些个人目的借机挑起事端，鼓动不明真相的职工集体上访，甚至于上面越有重要活动，越是大造声势，条件提的不着边际，形成了一股不良的社会风气。

    8、审判人员力量明显不足。由于审判力量不足，有的法院对债权债务不能逐笔核实调查，往往以债权人申请数和债务人的承认数为准，造成国有资产流失。对破产企业的对外债权也无法全部强制执行，严重影响了破产财产分配的实际效果。

    9、新破产法弹性太大，又没有相关的司法解释出台，可操作性差。

    三、破产案件当中疑难问题处理的建议

    （一）破产案件受理准备工作，应否引入受理前评估机制，破产案件受理审查的标准或程度如何把握

    笔者认为在破产案件受理前应当引入评估机制，做到慎重受理，因为人民法院审理破产申请后，对债务人财产的保全措施、执行程序以及有关债务人的诉讼程序都要造成影响，稍有不慎就可能造成债权人、企业职工权益的侵害，此外，破产工作是一个系统的工程，只有做到了未雨绸缪，心中有数，才能保证破产工作的顺利进行。我个人认为应当在立案受理前1、破产前应当到企业充分听取职工对破产的意见，对职工反映的其他问题逐项排查登记，对排查登记的问题设计并求证好解决的思路，事先与有关部门进行磋商，防患于未然。2、对职工安置方案应当在法律许可的范围内与职工充分协商，逐步完善，并测算出大致的安置费用，由职工签字认可，这样使职工充分享有了知情权，也便于将来严格执行。3、对企业的审计情况应当予以公示，接受职工的监督，防止遗漏和国有资产流失。4、对企业的资产应当进行评估，了解企业资产的真实价值。5、召开债权人会议，了解债权人对企业申请破产的意见和看法，并对企业负债情况进行核实。6、根据上述材料综合衡量，宏观上对该企业的破产工作有一个整体的把握，制定出一个切实可行的破产工作计划，对该企业破产工作的难易程度，以及可能发生的情况有一个总体的评估。

    破产案件受理审查，包括形式审查和实质审查，形式审查主要看申请人提供的材料是否齐全，是否违反法律规定，形式审查是建立在实质审查的基础之上的。实质审查主要看企业申请破产的目的是否正当，申请破产的原因存在与否。实质审查实际上是对破产企业能否立案受理的一个整体评估，涵盖了前面所述的破产案件受理前评估机制的内容。以往仅仅参照审计报告中关于资产负债率的结论决定是否立案受理是不全面的。因为审计部门仅对破产企业提供的账面材料进行审计，且因会计规则的缘故，对土地、建筑物采取的是逐年分摊、不断贬值的方式处理，可现实当中土地和建筑物又是不断升值的，这样审计报告中的资产负债率往往是不真实的，不能客观反映企业是否达到破产界限。总体上，我们决定能否立案要充分考虑企业、职工、债权人三方的意见。当然立案审查不同与破产宣告审查，要做到详细但不繁琐，简约但不简单。

    （二）破产企业所签租赁合同的处理

    《中华人民共和国企业破产法》第十八条规定："人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人，管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。管理人决定继续履行合同的，对方当事人应当履行，但是，对方当事人有权要求管理人提供担保。管理人不提供担保的，视为解除合同"。

    未履行合同是指完全未履行或者已部分履行的合同，管理人可针对以下几种情况分别加以处理：

    1、债务人已全部履行，而对方当事人尚未履行。对此情况，管理人应决定继续履行合同。如果不履行势必给债务人造成经济上的损失。继续履行合同时，由管理人接受对方当事人的履行。

    2、债务人尚未履行而对方当事人已全部履行或部分履行。对此情况，管理人应当选择解除合同，否则构成对个别债权人的清偿。对方当事人的债权可作为破产债权从破产财产中得到清偿。

    3、债务人和对方当事人双方均未履行。人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。在不利于破产财产清偿时，管理人应决定解除合同，如对破产财产清偿有利，应决定继续履行合同。管理人自破产申请受理之日起2个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起30内未答复的，视为解除合同。管理人决定继续履行合同的，对方当事人应当履行；但是，对方当事人有权要求管理人提供担保。管理人不提供担保的，视为解除合同。

涉及破产企业所签租赁合同的处理同样适用上述处理方式，但具体应当把握两种情况：

    （1）破产企业作为承租人的情况。企业破产后一般情况下应当停止生产经营，破产企业作为承租人所签租赁合同作为企业经营的一部分，严格讲也应当解除。如果破产企业继续生产经营，且租赁合同的继续履行符合破产企业的整体利益，那么可以有管理人继续履行合同，并变更合同的主体为管理人。管理人在履行合同过程中给合同另一方当事人造成损失的，作为公益债务处理，而不能简单让对方当事人申报债权。

    （2）破产企业作为出租人的情况。根据《中华人民共和国企业破产法》第十八条，出租人的破产管理人根据选择，可以解除合同。但是，如果认可行使解除权的话，承租人将因出租人的破产这一与自己无关系的事由而失去承租权这种财产权，由于承租权是独立的财产价值。所以，从保护承租人的理念出发，应当将破产管理人解除合同的权利进行限定。否则，按照破产法第五十三条："管理人或者债务人依照本法规定解除合同的，对方当事人以因合同解除所产生的损害赔偿请求权申报债权"之规定，承租人仅仅可以就其损失申报债权，而目前我国破产案件的清偿率很低，几乎为零，承租人申报债权几乎是形同虚设，没有任何价值。现实中承租人对此反映强烈，意见很大，拒不履行解除合同的情形时有发生，严重影响破产案件的进程和社会和谐稳定。

    破产管理人不行使解除权时，租赁合同在破产管理人的管理下继续下去，租金则属于破产债权，那么因管理人继续履行合同给承租人造成损失的，应当作为公益债务处理。

    当然上述方式仅限于一般性的租赁合同，特殊租赁合同的处理更为麻烦，如融资租赁合同，应当具体问题具体分析，不能一概而论。另外管理人解除合同后还涉及解除合同给承租人造成的损失的计算问题、权利救济问题等等，此处就不再一一列举说明。

    （三）职工劳动债权的确认

    职工劳动债权的确认应当把握以下几个环节：

    1、准确计算劳动债权

    （1）如何确定劳动债权计算基准日？劳动债权包括工资、社会保险等多种内容，在裁定宣告破产前，由于职工劳动关系继续存续，就会不断产生新的债权，如果不事先明确基准日，劳动债权无法公示。在第一次债权人会议召开之前，管理人经人民法院许可可以决定继续或者停止债务人的营业，因此，计算基准日以停止营业或继续营业作为分两种情况处理。停止营业，应以职工劳动关系解除之日为基准日；继续营业，应以破产受理并公告之日为基准日。

    （2）劳动债权的准确计算应把握的重要几点。劳动债权计算基准日确定以后，对于劳动债权的计算就迎刃而解。包括：①应当支付给职工的补偿金。根据《中华人民共和国劳动法》、《违反和解除劳动合同的济补偿办法》等有关规定：根据职工本单位的工龄，每满一年给予劳动者本人一个月工资收入的经济补偿金。特别注意的是，根据《企业破产法》第一百一十三条：破产企业的董事、监事和高级管理人员的工资按照该企业职工的平均工资计算。②所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用。管理人应在调查的基础上，及时与市或区（县）社保中心办理破产企业欠缴社会保险基金的确认手续。③对工伤（含职业病）的职工劳动债权计算的例外，计算到法定退休。职工劳动债权的确定一般是计算基准日以前产生的劳动债权。但是工伤职工特别是1—6级工伤职工劳动关系不能适用解除或终止条款。根据《工伤保险条例》（２００４年１月１日起施行）达到1—6级工伤职工，其劳动债权计算不仅要计算基准日之前的，还要计算从基准日至法定退休期间的劳动债权。因此，管理人应及时与市或区（县）社保中心对工伤人员移交社会化管理需要预提的各项费用按国家和本市有关规定进行测算。以测算的结果作为劳动债权公示的依据。

    2、适时公示劳动债权

    根据《企业破产法》第四十八条：劳动债权不必申报，由管理人调查后列出清单并予以公示。包括：（1）债务人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用；（2）所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用；（3）法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金。

    3、劳动债权异议的处理

    职工对清单记载有异议的，可以要求管理人更正；管理人不予更正的，职工可以向人民法院提起诉讼。

    但职工就公示的内容向人民法院提起诉讼，是否应向受理破产案件的法院提出？以管理人还是债务人为被告？是否不需要经过劳动争议仲裁前置？上述问题在破产法中没有解释。我认为，劳动债权的公示时间应在债权申报期（1-3个月）内。根据《企业破产法》第二十一条，职工应向受理破产的法院提出诉讼。因为职工“要求管理人更正”，因此，应以管理人为被告提起诉讼。破产程序启动的是特殊程序，并且是以管理人为被告提起诉讼，因此，不适用劳动争议处理程序，也就不存在仲裁前置。

    （四）破产债权的调查程序，与债权人会议的衔接

    新破产法的颁布实施，打破了债权会议在破产债权审查确认上的“一枝独秀”，将整个破产债权审查确认程序进行了分解，共设定了三个相互衔接的多主体、多层次的复合式审查确认程序：管理人审查、债权人会议核查、人民法院裁定确认。

    新破产法第五十七条规定，“管理人收到债权申报材料后，应当登记造册，对申报的债权进行审查，并编制债权表。”管理人作为接受债权申报的法定主体，在接收债权的申报材料进行登记后，应对申报债权进行审查，并将审查的结果记载于债权表。这一规定确立了管理人对破产债权的审查权。新破产法第五十八条第一款规定，“依照本法第五十七条规定编制的债权表，应当提交第一次债权人会议核查。”该条第二、三款同时规定，“债务人、债权人对债权表记载的债权无异议的，由人民法院裁定确认。债务人、债权人对债权表记载的债权有异议的，可以向受理破产申请的人民法院提起诉讼。”债权人会议对破产债权的核查职权和人民法院的最终司法确认职权，也由此一并得以确立。

    从上述规定可以看出，新破产法明确了破产债权的审查确认主体、对各主体的职责作了分工，并最终确定了人民法院的司法确认权，新破产法从制度上对破产债权申报人的权利给予了最大限度的保障。

    （五）职工集资款在破产分配中的顺序问题

    2002年7月18日最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》（以下简称高法规定）第五十八条第一款规定：债务人所欠企业职工集资款，参照企业破产法第三十七条第二款第（一）项规定的顺序清偿。但对违反法律规定的高额利息部分不予保护。该解释对《企业破产法（试行）》第三十七条第二款第（一）项规定进行了扩大解释，即将企业欠职工的集资款解释为与企业欠职工工资具有相同地位的破产债权，职工享有按照第一顺序清偿的优先受偿权。

    新的《中华人民共和国企业破产法》（以下简称破产法）于2006年8月27日颁布，2007年6月1日施行。新的《企业破产法》对职工的集资款没有作出特别的规定。2007年4月23日最高人民法院关于《中华人民共和国企业破产法》施行时尚未审结的企业破产案件适用法律若干问题的规定对职工集资款问题也没有明确规定。在2002年《高法规定》没有宣布废止，或者没有出现与新的司法解释相抵触的情况下，在审理破产案件中原则上对不与新破产法抵触的可以继续适用，但是实践中我们不能引用该条将职工集资款按照第一顺序清偿的优先受偿权。因为，该条所述的企业破产法指的是《中华人民共和国企业破产法（实行）》，而《中华人民共和国企业破产法》在2007年6月1日起施行后已经在第一百三十六条中明确规定予以废止。所有2002年《高法规定》中关于处理破产企业职工集资款的规定不能再继续适用。

    由于新的企业破产法对职工集资款如何处理没有明确规定，所有理论界包括在实务当中存在这样一种观点，职工的集资款应当按照普通债权在第三顺序中支付。我们认为破产企业职工的集资款仍然应当按照新破产法第一百一十三条规定的第一顺序清偿。

    理由如下：职工集资款，按其发生的原因分为两种：一种是作为企业开办之初融资和组合资本的手段，在向社会筹集劳力的同时达到筹集资本的目的。这种集资款，具有一定程度的企业单方强制性和工人身份附属性，我们称之为"以资带劳"集资款。第二种是企业在陷于困境情况下为维系生产经营，向其他渠道求贷无门，不得已向职工筹借以启动生产经营的款项。两种集资款的共性是其来源均为职工的长期生活资金积累和尚存的就业资本，对破产企业职工而言也是其生存资本。1993年4月国务院就此专门发出《关于坚决制止乱集资和加强债券发行管理的通知》，通知要求"各级人民政府和各有关部门必须立即采取措施，坚决制止各种违反国家有关规定的集资……，对所搞的高利集资，要分别不同情况，予以妥善处理。"1993年9月国务院又发出《关于清理有偿集资活动，坚决制止乱集资问题的通知》，要求"企业有偿集资除法律有规定的外，一律暂停"。1995年经国务院批准，劳动部又发出《关于严禁用人单位录用职工非法收费的通知》，规定"这种在录用职工中非法收费的行为必须予以纠正……对用人单位在录用职工时非法向劳动者个人收取费用的，应责令用人单位立即退还劳动者"。但在这几个通知发布后，由于政策贯彻的力度不够，这类不规范融资行为仍然存在。在这种情况下如何在集资款受偿问题上，避免因清偿顺序与份额把握失当，导致工人产生消极情绪，引起企业与职工对立，出现破产企业职工上访闹事，哄抢企业财产局面，成为正确处理企业破产案件，维护好职工的正当权益，妥善解决职工安置和出路的一个重要问题。

    由于企业集资作为融资手段的不规范性和涉及广大职工基本生活与社会稳定的敏感性，在企业破产程序中对待职工集资款处理，应该有一个更有利于社会稳定，有利于职工安置，有利于重组社会闲置资产，发挥各种积极因素，更符合破产法实质精神的规定。而就目前有关破产法律法规看，尚无比较科学和切合实际的具体规定。但探索解决破产企业职工集资款受偿问题，仍应以实事求是、面对实际和更符合破产法立法宗旨为基础，在这样一个相对合理的符合实际的前提下作出进一步的考虑，以期为完善破产立法和指导司法实践提供参考。

    鉴于此，我们认为在企业融资行为尚未规范、不合理企业集资依然存在的现阶段，处理企业破产案件仍应遵照破产法"保障破产企业职工就业和基本生活需要"的原则，实事求是地对职工集资款予以优先考虑和作出变通处理，在现行有关破产法规尚未有明确具体规定的情况下，对企业破产程序中职工集资款的处理作出更切合实际的安排。

    在处理企业破产案件中，如遇到破产企业尚欠职工集资款，就参照《企业破产法》第一百一十三条第一款第（一）项的规定的顺序清偿。在具体处理时应当注意以下问题：

    1、集资中既有职工集资又有社会集资的，则应当区别对待。职工集资款按照《高法规定》第五十八条的规定处理，社会集资款按照普通债权处理。原则上牵涉社会集资款问题的案件我们在破产立案阶段就应当予以审查，不予受理。

    2、正确区分集资行为与投资行为。承诺到期还本息的，一般是集资性质；承诺到期分红，共担风险的，一般投资行为。企业强迫职工入股，法院确认该入股行为属于无效民事行为的，按照职工集资行为处理。

    3、对职工集资款的保护仅限于合法权益，企业许诺职工的高额利息不受法律保护，不仅高额利息不能优先受偿，而且不属于破产债权，法院不予确认。