一、基本案情

    2014年4月3日和4月9日，杨某1分别出具借条两张，载明：“今借到季某2人民币伍万元（50000元），月息贰分正，2014年4月3日-2015年4月3日”；“今借到季某1人民币壹拾伍万元（150000元），月息贰分正，2014年4月9日-2015年3月9日”。两张借条的落款处均加盖有“三门峡市湖滨区某宾馆（以下简称某宾馆）”公章和杨某1的签名。某宾馆工商登记信息显示：注册日期为2011年4月7日，核准日期为2016年6月23日，登记状态为注销，类型为个体工商户，经营者为杨某1。

    再审中，张某提交银行存款回执单5张（分别是：2014年6月20日户名杨某1存款50000元，6月24日户名杨某1存款50000元，8月15日户名杨某1存款20000元，12月6日户名杨某1存款10000元，12月18日户名杨某1存款5000元）、杨某2向张某2出具的借条1张并申请张某2（张某系张某2姐夫）出庭作证，欲证明应杨某2请求张某2为杨某2给杨某1还款共计135000元的事实；还提交2014年7月3日杨某2给杨某1名下存款20000元的存款回单，欲证明杨某2偿还杨某120000元的事实；另提交有张某的代理人对杨某2所做的调查笔录及同步录音（一审法院要求杨某2出庭，但张某称已经联系不上杨某2，季某1也称无法联系杨某2），欲证明杨某2本人于2014年7月2日还杨某12万元外另还了3万元利息，且杨某1出借给杨某2的款项实际是142500元而不是150000元。季某1和杨某1的代理人对张某2替杨某2给杨某1还款135000元提出异议，认为2014年7月1日杨某2向杨某1出具承诺书，如果在此之前的6月20日和24日，张某2替杨某2还款100000元，那么就不可能出现承诺书中的数额。另外，张某2出庭作证称其与杨某1之间也有经济往来，因杨某1开宾馆，杨某1与其之间也相互借款，但具体数额记不清楚了。季某1申请本院调取杨某1的银行流水明细，从一审法院调取的杨某1银行流水明细中显示杨某1与张某2有相互转款记录。

    张某认为该案代位权的行使证据不足，季某1是和某宾馆之间的债权债务关系，并且只有借条，没有转款凭证，季某1和某宾馆之间借款150000元是否存在，没有证据证实。债务人杨某1和次债务人杨某2之间的债权债务情况，由于已经还款155000元，季某1不能对次债务人的担保人行使权利；另外，无法确定杨某1和杨某1是否是同一人。

    另查明，卢氏县公安局城关派出所2017年7月12日出具重户证明一份，载明：“经查，姓名杨某1，身份证号：411224***0414与姓名杨某1，身份证号：140823***0014系一人多户，于2016年6月8日注销姓名杨某3的户口”。2014年7月1日杨某2给杨某1出具承诺书一份，内容为：“本人在杨某1处借款截至今天仍欠18万，大写壹拾捌万圆整，计划七月二日还2万，七月十五日前还5万，剩余款明天去郑州回来承诺日期”。

    再审查明的其他事实与一审查明事实基本相同。

    二审查明,卢氏县某贷款担保中心与季某2、何某、李某追偿权纠纷一案，二审作出（2017）豫12民终416号民事判决，该生效判决认定事实：2014年3月30日，季某2以自己系失业人员为由向卢氏县某贷款担保中心书面申请小额担保贷款50000元。经过相关审批程序， 2014年7月1日，经办银行将该款打入季某2提供的账户。二审查明其他事实与一审一致。

    二、裁判结果

    第三人杨某1分别向季某1和季某2借款的事实，有杨某1向二人出具的借条为证，且杨某1予以认可，故一审予以确认。杨某1借款后，未予偿还季某1和季某2借款，季某2同杨某1达成的债权转让协议，将其对杨某1的债权转让给季某1，该协议系双方真实意思表示，协议内容不违反法律法规的强制性规定，转让协议合法有效。本案季某1通过电话方式通知债务人即杨某1，因此杨某1已接到债权转让的通知，从其接到通知时起，债权转让合同生效，债权已转移，本案原告为新的债权人。债务人即杨某1应向新的债权人即原告季某1履行债务，故季某1对杨某1享有债权总数额为20万元及利息（其中15万元的利息，从2014年7月10日起计算至借款付清之日止，5万元的利息，从2014年4月3日起计算至借款付清之日止，均按月息2分计算）。

    根据法律规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代为行使债务人的债权。债权人提起代位权诉讼，应当符合债权人对债务人债务合法；债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；债务人的债权已经到期；债务人的债权不是专属于债务人自身的债权四个条件。就本案而言：1、季某1对杨某1是否享有到期合法债权。杨某1对借款事实予以确认，且杨某1未能履行其付款义务，因此季某1对杨某1享有到期合法债权；2、杨某1对杨某2是否向享有合法到期债权。杨某2向杨某1借款，罗某和张某提供连带责任保证，并承诺保证期限直至借款本息全部还清为止，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十二条第二款：“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年”的规定，张某的保证期间为两年，杨某2未在期限内还款，张某作为保证人应当履行保证责任，借据中约定逾期1天加收5%的滞纳金超出法律规定，故应按照法律规定的月息2分从逾期之日向杨某1支付，因此杨某1对保证人张某享有15万元到期债权及月息为2分的未还利息；3、债务人是否怠于行使其到期债权，对债权人造成损害。所谓“怠于行使其到期债权”是债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权。故杨某1上述行为属怠于行使其到期债权的行为。因此，杨某1怠于行使对张某的到期债权，确已侵害了季某1的债权；4、债务人的债权是否专属于债务人自身的债权。该到期债权不属于杨某1基于扶养、抚养、赡养关系产生的给付请求权或劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、人身伤害赔偿请求等权利，故不是专属于杨某1自身的债权。综上，杨某1对张某享有到期债权且怠于行使，造成对季某1的损害，季某1代为对张某行使债权于法有据，其提起的代位权主张，依法应予支持。

    关于2014年7月3日杨某2偿还杨某1的2万元，因未约定是偿还本金还是利息，故根据法律规定应先抵扣利息。杨某2于2013年9月30日借杨某115万元约定月利率2%，扣除2万元利息后，杨某2将借款利息清偿至2014年4月20日。故结合季某1的诉讼请求，张某应偿还季某1借款本金15万元及利息（以本金5万元为基数，从2014年4月21日起至还清之日止；以本金10万元为基数，从2014年7月10日起至还清之日止；均按照月利率2%计算）。

    关于张某辩称杨某2请求张某2为其向杨某1还款共计135000元的事实，虽然张某提交银行存款回执单5张、对杨某2的笔录及张某2证言，但银行存款回执单中有两笔各5万元转款系在杨某2出具承诺书之前，与该承诺书载明欠款金额不符，该两笔还款金额并未在承诺书中扣除，加之张某2出庭陈述其与杨某1亦有互相借贷的情况，本院依法调取的杨某1银行流水中也显示张某2与杨某1有相互转款情况，杨某1也对此辩称不予认可，故张某该辩称意见，证据不足，不予采纳。

    关于杨某1与杨某3是否为同一人的问题，杨某1在原一审时就认可其曾用名为杨某3，从本案双方提交的相关证据来看，杨某1有时也用杨某3的名字，且卢氏县公安局城关派出所出具的重户证明，亦说明杨某1与杨某3系同一人，故现可以确认杨某1与杨某3系同一人的事实。

    关于杨某1分别向季某1和季某2借款主体的问题，虽然杨某1出具的借条落款处加盖了某宾馆的公章，但不能仅以加盖了某宾馆公章便认定借款主体为某宾馆。一方面借条落款处还签署了杨某1的姓名，而某宾馆登记的经营者为杨某1，且某宾馆已于2016年6月23日注销。另一方面，杨某1一直认可借款系其本人所借。综上，杨某1向季某1和季某2借款主体应认定为杨某1而非某宾馆。

    关于杨某1对杨某2的债权是否到期的问题，虽然2014年7月1日杨某2再次向杨某1出具承诺书，但此时双方的借款合同已经到期，该承诺书从内容上看，系对之前借款金额的核算，该承诺书中虽写了还款计划，但还款时间约定不明，且杨某2也未按约定履行。另外该承诺书并没有约定担保事项，也没有担保人签字。如果将该承诺书视为双方达成新的借款合同，则意味着杨某1放弃了借款担保，这明显与事实不符，且损害了杨某1的到期债权。故该承诺书不应视为新的借款合同，而是对之前借款的确认，杨某1对杨某2享有到期债权。

    综上，经一审审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、第七十九条、第八十条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条、第十二条、第十三条、第十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百零七条第一款之规定，判决（缺席）：一、撤销（2015）湖民初字第02780号民事判决； 二、再审申请人张某偿还被申请人季某1借款150000元及利息（以本金50000元为基数，从2014年4月21日起至借款付清之日止，按月息2分计算；以本金100000元为基数，从2014年7月10日起至借款付清之日止，按月息2分计算），限本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。

    宣判后，张某不服，上诉请求：撤销原判，改判其不承担150000元本息责任。事实与理由：1、原再审第三人杨某1未出庭，且长期下落不明，代理律师的代理行为无效。杨某1或杨玉田是不可或缺的诉讼参与人，季某1虽有杨某1的借条，但不能证明季某1履行了出借义务。其再审时已提交证据证明次债务人杨某2已向杨某1偿还了大部分款项，杨某2对在承诺之前为什么没有扣除张某2替其归还的款项作出了合理解释。一审仅依据季某1的陈述认定事实错误。2、代位权诉讼是针对第三人和次债务人主张权利的诉讼，没有第三人和次债务人参与诉讼无法查明案件事实，重审过程中继续对第三人杨某1公告送达，并继续准许季某1撤回对次债务人杨某2的起诉程序违法。3、再审时证人常某的证言能够证明杨某1或杨某3是以非法吸收存款高利转贷为业，杨某1对杨某2享有的债权为非法债权。季某2转让给季某1的债权系其用无息贷款高利出借给杨某3，也属非法债权，且代位权诉讼是到期、合法债权，本案代位权诉讼不应支持。4、杨某2与杨某12014年7月1日达成的还款约定，形成了新的合同关系，该约定未经张某担保，对张某不发生法律效力，且该约定无具体的还款时间，无法确定债权的到期日。5、季某1单独起诉次债务人的担保人于法无据。

    二审经审判委员会讨论认为：季某1与杨某1之间存在借贷关系，杨某1又与杨某2存在借贷关系，该笔借款由张某、罗某担保。本案因杨某1对自己的到期债权怠于行使权利，造成债权人季某1损害，季某1按照法律规定有权以自己的名义代位杨某1行使有关权利。

    关于一审程序问题：1、张某上诉称原再审第三人杨某1的诉讼代理人的代理行为无效的问题，经审查，原一审、再审一、二审中，杨某1的委托诉讼代理人李某提交了律师事务所公函、委托书，其代理资格经法庭核实，且各方当事人均无异议，张某称杨某1的诉讼代理人的代理行为无效不能成立。

    2、张某上诉称一审向杨某1适用公告送达程序违法问题，本次一审中，一审法院询问李某律师，其称杨某1在原一审、再审一审时给其办理了委托手续，委托其全权代理该案。再审二审后，其便联系不到杨某1本人了，故本次一审没有专门再办理委托手续。因杨某1长期下落不明，一审适用公告方式向其送达相关诉讼文书符合法律规定。

    3、张某上诉称一审准许季某1申请撤回对次债务人杨某2的起诉程序违法问题，因张某对杨某2向杨某1的借款承担的是连带保证责任，按照法律规定，债权人可以选择起诉主债务人或连带保证人，本案季某1代位杨某1提起诉讼，其申请撤回对杨某2的起诉符合法律规定。故一审相关程序并无不当。

    关于本案实体问题，1、杨某1与杨某3是否同一人的问题，发回重审程序中，公安机关出具的证明能够证实杨某1与杨某3属重户，系同一人。且张某提交的张某2转账小票中有一张也是转账给杨某3的，一审认定杨某1与杨某3系同一人并无不当。

    2、本案债权是否属于合法债权问题，杨某1向季某1出具的借条中显示利息为月息2分，杨某2向杨某1出具的借条也显示利息为月息2分，张某上诉称杨某1非法吸收他人借款高利放贷，本案债权属非法债权不能成立。张某称季某2套取国家政策性贴息贷款，后高息借给杨某1，季某2向季某1转让的债权是非法债权，经查，季某2取得贴息贷款的时间是2014年7月1日，季某2借给杨某15万元的时间是2014年4月3日，无法认定季某2出借给杨某1的5万元是其贴息贷款获取的5万元。张某称季某1没有证据证明其实际向杨某1出借15万元，对此杨某1在原一审、再审一、二审中均认可收到该15万元借款，故张某上诉称本案所涉债权属非法债权的主张不能成立。

    3、本案债权是否属于到期债权的问题，2013年9月30日杨某2向杨某1借款15万元，约定借期3个月，借款到期日为2013年12月29日。2014年7月1日杨某2向杨某1出具的还款承诺书显示“本人在杨某1处借款截至今天仍欠18万元，大写壹拾捌万圆整，计划七月二日还2万，七月十五日前还5万元，剩余款明天去郑州回来承诺日期”。张某称杨某1与杨某2重新达成还款约定，双方形成了新的合同关系，该约定未经张某担保，对张某不发生效力，且该约定无具体还款时间，无法确定债权的到期日，该债权为未到期债权。二审认为，还款承诺书是对已经到期的债务如何归还、何时归还达成的协议，并非形成了新的债权债务关系，尽管还款承诺书对剩余款项没有约定具体还款日期，但对杨某215万元借款已经到期的事实不发生任何实质性影响，一审认定杨某1借给杨某2的15万元属于到期债权并无不当。

    4、债权人能否单独起诉次债务人的担保人的问题，张某对杨某2向杨某1的15万元借款承担连带保证责任，债权人既可以起诉债务人，也可以起诉连带责任保证人，季某1代位杨某1选择起诉连带责任保证人张某于法有据，且并未加重张某任何责任，也不影响张某追偿权的行使。张某称不能单独起诉次债务人的担保人的主张不能成立。

    5、关于杨某2是否已归还杨某115万元借款的问题，张某主张杨某2通过张某2向杨某1还款5笔，共计13.5万元，杨某2于2014年7月3日归还杨某12万元，共计15.5万元，借款已全部还清。经审查，杨某2在还款承诺书中承诺2017年7月2日归还2万元，一审认定杨某22014年7月3日向杨某1还款2万元并无不当。对张某2向杨某1账户转款的13.5万元，其中2014年6月20日转款5万元、2014年6月24日转款5万元，共计10万元，均在杨某22014年7月1日出具还款承诺书之前，杨某2称其在出具还款承诺书时未向张某2核实已还款情况，所以还款承诺书中才书写截至2014年7月1日仍欠18万元，其解释不符合常理，一审未认定该10万元是张某2替杨某2向杨某1还款的事实并无不当。对其余3笔，结合张某2与杨某1之间存在相互转款情况，一审对该3笔款项未予认定亦无不当。因杨某2于2014年7月3日归还杨某1的2万元未约定是偿还本金还是利息，一审认定应先抵扣利息符合法律规定，但对抵扣利息的扣减方式及起始时间计算不当，应予纠正。综上，张某的上诉理由不能成立，应予驳回。但一审对利息的起始时间计算有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决：一、维持湖滨区人民法院（2019）豫12民终575号民事判决第一项；二、变更湖滨区人民法院（2019）豫12民终575号民事判决第二项为“再审申请人张某偿还被申请人季某1借款150000元及利息（以本金50000元为基数，从2014年4月3日起至借款付清之日止，按月息2分计算；以本金100000元为基数，从2014年7月10日起至借款付清之日止，按月息2分计算。杨某2已支付的利息20000元予以扣除），限本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。”三、驳回季某1的其他诉讼请求。

    三、典型意义

    杨某1向季某1借款15万元，张某对杨某2向杨某1的15万元借款承担连带保证责任，根据法律规定，债权人既可以选择起诉债务人，也可以选择起诉连带责任保证人。杨某1对自己的到期债权怠于行使权利，季某1作为代位权人，代位杨某1选择起诉连带责任保证人张某于法有据，且并未加重张某任何责任，也不影响张某追偿权的行使。张某上诉称季某1不能单独起诉次债务人的担保人，其撤回对次债务人杨某2起诉程序不当的主张均不能成立。

    本案经一审、再审、二审等五次审理，对审判实践中争议较大的代位权人是否能单独向次债务人的担保人主张权利的法律适用问题具有一定指导意义。