2002年9月23日，被告乙公司取得了某栋楼房的《建设用地规划许可证》、《建设用地规划审批书》。2003年9月8日，又取得了对该楼房的宗地使用权。原告甲单位与被告乙公司双方经过协商，于2003年11月4日以原告为乙方，以被告为甲方，签订了一份售房协议，约定：被告为原告单位职工整栋定向开发建设住宅房50套；价格为主体部分每平方米造价720元，附属工程每平方米增加50元，供暖系统（包括设施建设）每平方米增加150元，建筑面积以市房管局核准的为依据进行计价，每平方米920元，包含建设工程发生的所有费用。本工程为交钥匙工程；土地使用证、房产证：乙方提供住户名单，甲方负责办理完毕，包括相关各种费用。2003年12月30日，被告取得该栋楼的土地使用权。楼房建成后，被告未对该栋楼办理商品房预售许可证，且看到房价上涨后，又将部分房屋以高价卖给他单位，未按期向原告交房。原告为此起诉，要求被告履行协议，按约交房。

    庭审中被告辩称：原被告的《售房协议》依法无效。根据建设部《城市商品房预售管理办法》的规定房屋开发应取得土地使用权证书、建设工程规划许可证和施工许可证、商品房预售许可证，也就是说，商品房预售时必须同时应当有“三证一确定”手续。然而，签订合同时，被告并未取得商品房预售许可证，故合同无效。

本案在处理过程中，在对合同效力的认定方面，产生了两种不同的观点，一种观点认为合同无效，理由是被告在未办理商品房预售许可证的情况下与原告订立合同，违反法律规定，应认定合同无效；另一种观点认为,被告未办理商品房预售许可证的行为，应属于有关主管机关对其进行行政处罚的范畴，该行为的效力不及于原告，故被告未办理商品房预售许可证，不影响合同的效力，应认定合同有效。

    笔者认为，在本案中，涉及到一关键性的法律规定问题，即被告未取得商品房预售许可证，双方所订的协议是否有效的问题。即当双方当事人行为违反法律规定时，对于合同效力的影响。在民商事审判实践中，有些法官将违反法律强行性规定的行为，都认定为无效，笔者认为这种认识是欠妥的。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）款之规定，违反法律、行政法规的强行性规定的合同无效。按照一般的理解，《合同法》之所以要增加强制性规定这一限制，目的是要严格区分强行性规范和任意性规范。所谓任意性规范，是指当事人可以通过其约定排除其适用的规范。任意性规范赋予了当事人一定的意思自治，允许当事人在法律规定的范围内自由作出约定，对于任意性规范由当事人通过约定加以排除是合法的。所以只有在违反强行性法规的情况下，才可能导致法律行为被确认为无效。强行性法规可分为强制规定与禁止规定两种。强制规定者，指命令当事人应为一定行为之法律规定。禁止规定者，指命令当事人不得为一定行为之法律规定。根据违反强制性规范对法律行为效力的影响可以将强制性规定区分为效力规定与取缔规定。所谓取缔性规范，是指取缔违反之行为，对违反者加以制裁，以禁遏其行为，并不否认其行为在私法上的效力。所谓效力性规范，就是指不仅要取缔违反的行为，对违反者加以制裁，而且对其行为在私法上的效力也加以否认。

    从实践来看，我国法律法规确定了大量的强制性规范，但违反这些规定是否都导致民事法律行为的无效？台湾的史尚宽先生认为，强行法得为效力规定与取缔规定，前者着重违反行为之法律行为价值，以否认其法律效力为目的；后者着重违反行为之的事实行为价值，以禁止其行为为目的。强行规定，是否为效力规定抑或为取缔规定，应探求其目的以定之。即，可认为非以为违法行为之法律行为为无效，不能达其立法目的者，为效力规定，可认为仅在防止法律行为事实上之行为者，为取缔规定。笔者认为，应当将民事法律行为违反的规范在法律上区分为取缔规范和效力规范，从而进一步确定行为的效力。民商法中的禁止性规定称为效力性规定，行政法中的禁止性规范属于取缔性规定。具体来说，在具体操作中，应当注意如下几点：

    一、必须违反了全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规，才能直接导致合同无效

    最高人民法院1999年《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第4条规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”。其中，“法律”是指全国人民代表大会及其常务委员会制定并颁布的法律。“行政法规”是指国务院制定并颁布的规章、命令、条例等行政规范。只有违反了法律、行政法规的规定，才有可能导致合同的无效。至于地方性法规和规章，能否作为判断合同无效的依据，要根据具体情况进行分析。一般来说，这些规范性文件可以作为判断合同是否无效的参考，法院不得直接援引这些文件为依据判断合同无效。但是在考虑地方性法规、规章能否作为判断无效的参考时，我们认为，第一，应当考虑这些地方性法规和规章，是否有上位法存在。如果这些地方性法规和规章是根据上位法制定的，但上位法规定的比较原则，地方性法规和规章对上位法做出了具体规定，可以依照上位法确认合同的效力，地方性法规和规章可以作为确认合同效力的参考；第二，如果上位法授权地方或某部门做出解释，而地方性法规和规章是根据授权做出解释，那么依照上位法确认合同的效力，地方性法规和规章可以作为确认合同效力的参考；第三，如果地方性法规和规章的制定，旨在保护国家和社会公共利益，而违反了地方性法规和规章将损害国家和社会公共利益，可以以损害国家和社会公共利益为由依据合同法有关规定确认合同无效。当然，违反地方性法规和规章规定，也可能仅被处以没收违法所得、责令停产停业及罚款的行政处罚，但并不导致合同必然无效。

    二、必须是违反了法律和行政法规的强行性规定

    按照一般的理解，合同法之所以要增加强制性规定这一限制，目的是要严格区分强行性规范和任意性规范。任意性规范赋予了当事人一定的意思自治，允许当事人在法律规定的范围内自由作出约定，对任意性规范由当事人通过约定加以排除是合法的。所以，只有在违反强行法规的情况下，才能导致合同无效。强行法规可分为强制规定与禁止规定二种。强制规定者，指命令当事人应为一定行为之法律规定。禁止规定者，指命令当事人不得为一定行为之法律规定。而禁止规定可再分为取缔规定及效力规定，前者仅系取缔违反之行为，对违反者加以制裁，以禁遏其行为，并不否认其行为之私法上效力，禁止性规定与强制性规定是不一样的。从我国合同理论和实务来看，大多没有严格区分强制性规定和禁止性规定，我们认为作出这种区分还是必要的。法律、行政法规的强制性规定和禁止性规定是不同的，前者是指法律、行政法规要求人们必须为某种行为，而后者是指法律、行政法规要求人们不得为某种行为。

    三、必须是违反了强行性规定中的效力性规定

    从实践来看我国法律法规确定了大量的强行性规范，在认定合同效力时，有必要在法律上区分何为取缔规范何为效力规范。具体来说可以采取以下标准：第一，法律法规明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立的，该规定属于效力规范；第二，法律法规虽没有明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立的，但违反该规定以后如使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益，也应当认为该规范属于效力规范；第三，法律法规虽没有明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立的，违反该规定以后若使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益，而只是损害当事人的利益，在此情况下该规范就不应属于效力规范，而是取缔规范。例如关于预售商品房的登记主要关系当事人的利益，法律设立该制度的目的是保护买受人的利益。所以要求办理预售登记的规范，应属于取缔规范，非效力规范。没有办理登记不应导致合同无效。这就需要区分违法和合同无效的概念。违法从广义上说包括了违反效力性和取缔性规范的行为，但无效一般只限于违反效力性规范的合同，只有部分违反取缔性规范的合同才有可能成为无效的合同。如本案中所涉及的商品房的预售登记主要关系当事人的利益，法律设立该制度的目的是保护买受人的利益。所以要求办理预售房登记的规范，应属于取缔规范，非效力规范，没有办理登记不应导致合同无效。

    综上，在本文所涉案例中，认定双方所订合同有效的观点是正确的。