近年来，涉“黑彩”非法经营犯罪作为一种新型案件，发案率逐年上升。以灵宝法院为例，2011年之前未受理过一起涉“黑彩”非法经营案件，2011年以来，受理案件数量急剧增加，共审理涉“黑彩”非法经营案件14起18人。此类案件中当事人不仅走上违法犯罪道路，而且严重影响了和谐稳定的社会秩序，应引起高度重视。

    一、此类案件主要特点。

    一是从犯罪过程看，该类犯罪无实体彩票的出现。犯罪行为人是以国家正规彩票号码为中奖依据来坐庄，让他人通过现场或者电话报号，采取银行转账或现金交易的方式来购买号码。二是从性别看，女性犯罪比例相对较高。在灵宝法院判决的18名罪犯中，男性11名，女性7名，女性犯罪率达41%，远远高于其他类型犯罪。三是从文化程度看，行为人的文化程度较低。初中及初中以下12人，高中4人，大专以上2人，初中及初中以下犯罪占65％。四是从职业看，农民11人，城镇无业人员5人，企事业单位2人，大部分是农民及城镇低收入人群。五是从犯罪所得看，个人违法所得数额与非法经营数额差距较大。该院审结的涉“黑彩”非法经营案件中个人非法经营数额5万元至100万元的有16人，100万元以上的有1人；个人违法所得数额1万元以下的有13人，1万元以上的有4人，大多数犯罪行为人的违法所得数额为1000元至2000元，获利较少的原因是他们大多数是下家，其赢利大部分由上家获取。

    二、存在问题。

    一是罪名适用存在争议。在审判过程中，对于非法发行、销售“黑彩”行为如何定性存在不同意见。一种意见认为对非法发行、销售“黑彩”应以赌博罪定罪，这也是大多数被告人及其辩护律师的抗辩理由。另一种意见认为对非法发行、销售“黑彩”应以非法经营罪定罪。产生分歧的主要原因是我国相关法律法规对非法发行彩票的定性不同。《财政部、公安部、工商总局、民政部、体育总局关于坚决打击赌博行为、大力整顿彩票市场的通知》第一条第二款规定：“凡未经国务院批准擅自发行彩票或以有奖销售为名发行彩票，或以一定价款给付为前提，公开组织对某种竞赛进行竞猜，参与者可根据其给付价款和竞猜结果获得中奖权利的行为，均属非法发行或变相发行彩票的赌博行为，有关部门应予以查处。”而《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定：“未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依照刑法第二百二十五条第四项的规定，以非法经营罪定罪处罚”。

    二是量刑情节不完善。对于非法经营罪，我国刑法规定，“情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚金或者没收财产”，而《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》中对“情节特别严重”的数额却未做规定，缺乏明确的量刑依据。以灵宝法院为例，在审理的两起涉“黑彩”案件中，非法经营数额分别为349万元和858万元，如此巨大的经营数额是否属于“情节特别严重”没有明确法律依据，该院最终参考了南方“六合彩”案件裁判案例，作出了判决，难免会出现与其他法院量刑不一致的情况。

    三是证据认定存在困难。其一，司法机关认定的犯罪人经营数额远远小于实际非法经营数额。“黑彩”交易双方交易方式灵活，可通过银行、现金交易等多种方式进行，导致司法机关取证困难，认定的犯罪行为人非法经营数额远远小于实际经营数额。其二，犯罪行为人返还“黑彩”购买者的奖金是否应纳入非法经营数额计算。“黑彩”购买者中奖后，庄家会将奖金支付给中奖者，那么在计算犯罪行为人的非法经营数额时，是否应扣除其支付给购买者的奖金，尚存在争议。

    三、建议。

    对非法经营罪，我国的法律仅对烟草、使用销售点终端机具刷取现金的“情节特别严重”的量刑起点作了规定，对涉“黑彩”非法经营案件没有规定。司法机关办理该类型案件时，适用的是《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》，但此规定仅规定了定罪情节，未对“情节特别严重”作出规定，这就导致了执法者量型时没有直接、准确和具体的法律依据，无法在全国范围内规范执法尺度。对此，我们建议，可以通过两种方式进行规范。一是直接规定一个量刑数额起点，这种方式便于司法人员直接适用。二是参考《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第三条对盗窃罪量刑数额标准规定的模式，由最高人民法院通过司法解释规定一个量刑数额幅度，然后由各省、自治区、直辖市高级人民法院根据本地区经济发展情况，确定本地区执行的“情节特别严重”的量刑起点数额标准，这种方式可以避免因地区经济发展水平差异而产生的实体不公正。