裁判要旨

以非法占有为目的，假借开发房屋名义收受他人房屋预付款后逃匿，并未实际进行房屋开发建设，应构成诈骗罪。对诈骗罪定罪量刑应以被告人实际取得的数额作为定罪量刑依据，对案发后已经归还的数额应从诈骗数额中扣除。

案    情

公诉机关：义马市人民检察院。被告人：梁四昌（曾用名梁世昌）。

2004年至2005年，被告人梁四昌以在义马市第一中学(原义煤三中)对面开发商品房为名，先后收取张来运等23人2至4万元不等的预付房款共计68万元，梁四昌与受害人约定了楼层及户型，并开具加盖“河南省上蔡县百尺建筑公司”（该公司于1993年11月变更为上蔡县第四建筑工程公司，于2004年10月被吊销营业执照）和“梁四昌”印章的收据，收款后梁四昌一直未在义煤三中对面建房且也未退还预付房款，受害人多次找梁四昌催要住房，梁以种种理由推辞。2006年元月梁四昌携款潜逃，至2011年8月9日被公安机关抓获归案。另，2005年3月和10月，被告人梁四昌以资金短缺为由分两次向李青霞借款10万元现金，后2006年元月梁四昌携款逃匿，至2011年8月9日被公安机关抓获归案，案发后被告人梁四昌返还李青霞1.8万元。

三门峡市中级人民法院二审审理查明：原审被告人梁四昌骗取何新德预付房款应为2万元，而不是原判所认定的3万元；梁四昌骗取曹爱香预付房款应为3万元，而不是原判所认定的4万元。原审判决书中合同诈骗罪所列的第二名被害人应为熊念军，而不是原判所认定的熊念平。原判判决书中合同诈骗罪所列明的第二十名被害人应为平彦伟，而不是原判所认定的齐彦伟。原审被告人梁四昌以借款为名骗取李青霞应为8.2万元现金。二审查明的其他事实、证据与原判一致。

审    判

义马市人民法院于2012年1月12日作出（2012）义刑初字第12号刑事判决书：以合同诈骗罪判处梁四昌有期徒刑十三年，并处罚金300000元；以犯诈骗罪判处有期徒刑六年，并处罚金50000元。决定执行有期徒刑十六年，并处罚金350000元。责令被告人梁四昌退赔收取被害人张来运等23人的预付款及李青霞的借款。

一审宣判后，梁四昌以收房款时没有签订任何书面合同，其行为不构成合同诈骗罪；其借李青霞的十万元，已付过两万元的利息，应属民间借贷，不构成诈骗罪为由上诉至三门峡市中级人民法院。

三门峡市中级人民法院经审理认为，关于原判认定原审被告人梁四昌第一场即犯合同诈骗罪，经查，卷内证据不能证实双方签订书面购房合同。虽然证据能够证实梁四昌与受害人约定了楼层及户型，开具加盖“河南省上蔡县百尺建筑公司”（该公司于1993年11月变更为上蔡县第四建筑工程公司，于2004年10月被吊销营业执照）和“梁四昌”印章的收据，但是梁四昌与受害人没有对所购买的商品房作出具体确定的约定，对购买房屋的约定并不具有明确性、唯一性，故不能确认梁四昌的诈骗行为，是在签订、履行购买商品房的合同过程中实施，梁四昌的行为不构成合同诈骗罪，原判以合同诈骗罪对其定罪量刑不当。梁四昌以非法占有为目的，以开发商品房为名骗取他人预付房款后逃匿，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，应以诈骗罪定罪并判处刑罚。

关于原判认定原审被告人梁四昌犯第二场即犯诈骗罪，经查，梁四昌于2005年3月、10月采取虚构借款用途的方法，向被害人李青霞分两次借款10万元，随后逃匿，其行为已构成诈骗罪。但在原审法院开庭时，被害人李青霞出庭作证，承认梁四昌还款1.8万元，此数额应从原判认定的诈骗数额中扣除，该场诈骗数额应认定为8.2万元。

三门峡市中级人民法院2012年11月30日作出（2012）三刑二终字第14号判决：一、撤销义马市人民法院（2012）义刑初字第77号刑事判决；二、上诉人（原审被告人）梁四昌犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金300000元；三、责令上诉人（原审被告人）梁四昌向各被害人退赔非法所得74.2万元。

评    析

本案的争议焦点问题是案件定性问题：第一场是合同诈骗罪还是诈骗罪的问题，第二场诈骗罪数额具体多少的问题。

（一）关于梁四昌收取张来运等23人房屋预付款行为定性问题

第一种观点认为梁四昌以非法占有为目的，收受他人预付房款后逃匿，数额特别巨大，应构成合同诈骗罪。

第二种观点认为，不能确认梁四昌的诈骗行为，是在签订、履行购买商品房的合同过程中实施，梁四昌是以非法占有为目的，以开发房产为名骗取他人财物的行为，构成诈骗罪。

笔者同意第二种意见，认为此行为构成诈骗罪，理由如下：

首先，合同诈骗罪属于刑法第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中的第八节扰乱市场秩序罪，该罪保护的是正常的市场交易行为和市场交易秩序；而诈骗罪属于第五章的侵犯财产罪，该罪保护的是公私财产所有权。本案中，对被告人梁四昌以开发商品房为名骗取他人预付款后逃匿的行为的制裁，因梁四昌收款后并未进行任何的房地产开发和房屋买卖行为，所以刑事制裁目的主要是为了保护被害人的财产所有权，追回他们遭受到的实际损失，而不是保护正常的房地产市场交易行为。

其次，诈骗罪侵犯的客体是单一客体，即国家、集体、个人合法的财产所有权。合同诈骗罪侵犯的客体是公私财物所有权和经济合同管理制度，其社会危害性的主要特征是破坏社会主义市场经济秩序。本案中，被告人梁四昌打着房屋买卖旗号收取他人房屋预付款后，根本没有进行房屋的开发建设，其目的仅为骗取他人的财物，因此其侵犯的客体是被害人的财权所有权，而不是正常的市场经济秩序。

最后区分诈骗罪与合同诈骗罪的关键在于诈骗行为是否发生在签订、履行合同过程中。合同诈骗罪的手段仅限于在签订、履行合同过程中，利用合同手段骗取公私财物。合同诈骗罪中的“合同”，按照罪行法定原则要求不能随意扩大化解释，应限定为符合合同法意义上的“合同”，而不能仅以有合同要件出现就定合同诈骗罪。本案中，虽然能够证实梁四昌与受害人约定了楼层及户型，开具加盖“河南省上蔡县百尺建筑公司”和“梁四昌”印章的收据，但是梁四昌与受害人没有对所购买的商品房作出具体确定的约定，对购买房屋的约定并不具有明确性、唯一性。房屋系重要的生活资料，与一般商品不同，没有具体明确约定房屋价款、履行期限、地点等购买房屋所应包含的内容，不能确认被告人梁四昌与被害人之间的约定，成立了合同，也不能确认被告人梁四昌实施的诈骗行为，是在签订、履行购买商品房合同过程中，因此梁四昌犯合同诈骗罪的证据不足，被告人梁四昌构成诈骗罪。

（二）关于梁四昌诈骗李青霞钱款数额认定问题

第一种意见认为，应该按照2005年3月和10月两次借款的金额10万元对诈骗罪进行量刑。

第二种意见认为，应当扣除被告人梁四昌在案发后已经归还的1.8万元，按照8.2万元进行量刑。

合议庭同意第二种意见，理由是：

诈骗数额的计算认定必须具体分析。区别诈骗行为的犯罪数额、被害人处分数额和造成受害人因被骗而实际损失的数额。诈骗指向数额是指诈骗犯罪所指向或直接涉及的金钱和物品数量，该数额是行为人所追求的目标数额，反映了行为人主观上希望达到的犯罪规模，体现了行为人的主观恶性，是从行为人主观角度考虑的，一般而言，其更多的只是量刑上的意义。被害人处分(交付)财物数额是指被害人基于行为人的诈骗行为而瑕疵处分(交付)财物的数额，该数额体现了被害人受骗程度。被害人的损失数额是被害人因行为人的诈骗行为而遭受的实际财物损失数额，该数额是从被害人角度考虑的，包括直接损失数额和间接损失数额。

最高人民法院1996年12月24日发布施行的《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》明确规定：利用经济合同进行诈骗的，诈骗数额应当以行为人实际骗取的数额认定，合同标的数额可以作为量刑情节予以考虑。对于多次进行诈骗，并以后次诈骗财物归还前次诈骗财物，在计算诈骗数额时，应当将案发前已经归还的数额扣除，按实际未归还的数额认定，量刑时可将多次行骗的数额作为从重情节予以考虑。最高人民法院2001年1月21日发布施行的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》中规定：在具体认定金融诈骗犯罪的数额时，应当以行为人实际骗取的数额计算。

诈骗罪属于取得罪，在主观方面以非法占有为目的，非法占有他人财产是诈骗犯罪的本质特征，在既遂的情形下，行为人已经实现了非法占有他人财物的目的，应当选择最能体现诈骗罪本质的数额，此时，所得额最能反映其本质，也便于认定。因此本案中，被告人梁四昌在诈骗被害人李青霞时，诈骗所得10万元，但是在案发后已归还被害人1.8万元，在对梁四昌诈骗罪量刑时应该按照实际取得的8.2万元进行量刑。