我国民事执行救济制度的检讨与重构

    一、民事执行救济概述

    民事执行救济是指在民事执行过程中，执行当事人或案外人（利害关系人）认为自己的合法权益受到执行机关违法或不当执行行为的侵害时，依法请求有关机关对其权益加以保护和补救的法律制度和方法。

    执行救济由以下四个要件构成：第一，执行机关实施了强制执行行为且有违法或不当之情形存在。第二，必须是当事人或案外人的合法权益受到了损害。第三，必须是违法或不当的执行行为与损害结果之间具有因果关系。第四，执行救济必须发生在执行过程中，不包括事前救济和事后救济。

    二、我国执行救济制度的现状与检讨

    （一）我国执行救济制度

    我国现行执行救济制度有执行异议和执行回转两种。

    （1）执行异议

    分当事人、利害关系人异议和案外人异议。

    民事诉讼法第225条规定：当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回；当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十五日内向上一级人民法院申请复议。民事诉讼法第227条规定：执行过程中，案外人对执行标的提出异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回；案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起起诉。

    （2）执行回转

    民事诉讼法第233条规定：执行完毕后，据以执行的判决、裁定和其他法律文书确有错误，被人民法院撤销的，对已被执行的财产，人民法院应当做出裁定，责令取得财产的人返还；拒不返还的，强制执行。

    （二）我国现行执行救济制度的检讨

    1、执行救济途径不合理

    执行异议不是由审判机构按照审判程序审理，也不是以判决的方式实现或驳回案外人的权利请求，而仅仅是将其作为对执行程序的异议进行处理。诉权没有通过诉的受理得以实现的。这就是我国目前的执行异议制度的根本缺陷所在。

    2、异议审查程序缺失

    民事诉讼法规定对于书面异议“收到起十五日内审查”，但是却没有规定异议审查的专门和具体的程序。实践中通常采取“申请---审查”的模式。这是典型的职权主义模式，缺乏基本的程序公正。

    3、剥夺了申请人的上诉权和申请回避的权利

    根据《民事诉讼法》第154条的规定，除不予受理、对管辖权有异议的、驳回起诉的裁定可以提起上诉外，其他裁定均不得上诉。据此，案外人异议不服驳回异议的裁定的，无权提起上诉。在民事诉讼中，回避制度也是当事人享有的一项重要的诉讼权利。现行法律有关执行异议的规定并未赋予案外人以回避申请权。

    4、不能都以裁定的方式来处理执行异议

    案外人异议在性质上属于实体纠纷。应当以判决方式解决。如果经审查认为案外人异议不符合异议申请的程序条件，应以裁定方式驳。

    5、未区分程序性执行救济和实体性执行救济

    执行过程中，违法或不当执行既可能侵害实体上的合法权益，也可能侵害程序上的合法权利。作为一种完善的权利救济机制必须全面考虑区别对待程序上的侵害和实体上的侵害，使得执行当事人或案外人的权利能够得到充分和有效的救济。民事诉讼法没有区分程序性执行救济和实体性程序救济，显然缺乏科学性和合理性。”

    三、我国执行救济制度的重构

    1、将执行裁判机构从执行局脱离出来，由现有的民事审判庭行使执行裁判权

    在执行局内设执行裁判机构，优点是可以迅速作出判断和裁决，减少当事人诉累，有利于提高执行效率，符合执行经济的原则。但也存在突出问题。第一，执行权具有明显的行政权属性，不包括实体权利的裁决权。第二，执行裁判机构从执行局脱离出来，有利于权利制约功能的发挥。第三，容易导致内部管理上的混乱。执行权和执行裁判权的性质不同，价值目标不同，因而应当采用不同的运行方式。第四，又形成了“审执合一”的体制。因此，从坚持和完善“审执分立”的体制和要求来看，也有必要将执行裁判机构与执行局脱离。

    比较合理的选择是由现有的民事审判庭行使执行裁判权。一方面，法院不需要增加新的机构。另一方面，由原判民事审判庭进行执行救济实体问题的审理，审判法官熟悉案情，能够提高案件审判的质量和效率。最后，由于执行救济涉及实体问题比较单一，如果在审限上规定短一些，这样由现有的民事审判庭行使执行裁判权就比较理想。

    2、从立法上保障执行救济权的有效实施

    正在起草中的《民事强制执行法》应把执行救济权作为专门的章节加以规定。应区分程序性执行救济和实体性执行救济。第三受理执行异议的执行裁判部门对执行异议作出的裁决书应有一定的生效期限，而不是一裁生效。在该裁决书未生效时应允许当事人或案外人向上级法院申请复议或提起上诉。

    3、完善实体上的执行救济制度

    （1）建立被执行人异议之诉

    提起的事由。请求权消灭、主体变更、妨碍债权人请求权、违背执行和解。

    当事人。原告为执行名义所载的债务人或其权利继受人，或因执行力扩张而受强制执行的人。被告为执行名义所载的债权人或其权利继受人，或因执行名义的执行力扩张而申请执行的人。

    提起时间。应在执行程序终结前提出。

    管辖机关。为执行法院，上诉则到执行法院的上级法院。

    审理程序。基本依一般民事诉讼审理程序进行。债务人起诉时已开始的执行程序不停止，但如债务人提出有充分理由的主张的，或不停止执行则会严重影响有关当事人合法权益的，可以裁定中止执行。

    （2）重构第三人异议之诉

    案外人对执行标的的主张有足以排除民事执行的实体权利，而请求执行机关排出对该标的物实施强制执行的救济方法。第三人异议之诉适用于对财产权提起的强制执行。

    提起主体。所有权人；共有人；抵押权人；留置权人；典权人；质权人；占有人。

    被告。债权人和债务人为共同被告。

    管辖法院。第三人异议之诉原则上由执行法院管辖。

    审理程序。案外人提起执行异议诉讼时，已开始的执行程序可以不停止，但案外人提出停止执行的申请并提供相应证据，人民法院经审查认为有充分理由，或不停止执行会对案外人造成严重损害的，可以裁定停止执行。案外人应提供必要的担保。

    审理一般按照通常的民事诉讼程序进行。可以适用调解。 法院经审理，判决有两种情况：诉讼请求无理由，判决驳回诉讼请求；诉讼理由有理由的，应判决禁止对特定的财产采取执行，并宣告第三人对特定财产享有特定权利。