今年第一季度中院四个民庭民事二审结案270件，发还24件，改判27件，发还改判率18.9%，其中因程序发还的3件，其余均为事实认定和法律适用问题发还和改判。

    我将中院四个民庭发还改判情况，进行了梳理、归纳，总结出了共性的问题，和个性的但以后大家可能会遇到的问题，与同志们一起探讨，共同提高。这些问题可能直接导致案件发还、改判，也可能不至于导致案件发还改判，但给二审的审理带来一定的困难和麻烦，同时，也降低了我们的司法水准，影响了司法的公信力。

    一、程序方面存在的问题

    （一）忽视对诉的审查

    1、对合同之诉与侵权之诉竟合的案件，在当事人混淆不清的情况下，未告知当事人明确选择合同之诉或侵权之诉，所审理的法律关系不明；

    2、本诉与反诉审理不当，对于被告已明确提出反诉的不予审理，告知其另行起诉；对被告未提出反诉的反而予以审理判决。如一起买卖合同纠纷案件。原告起诉请求被告给付剩余货款，被告未提出反诉，但提出买卖标的物有质量问题，要求解除合同并返还已付货款，一审支持被告的意见，判决解除合同并返还已付货款；

    如确认合同无效案件，原告起诉请求确认合同无效，被告对因合同无效造成的损失没有反诉，一审对此予以判决。

    3、对本诉和反诉分两个案件审理，在写判决时还写成反诉原告和反诉被告，且本诉都经过二审生效了，反诉一审还未判决。注意本诉和反诉要在一个案件中合并审理。没有反诉，哪来本诉。

    （二）对诉讼主体审查不严

    1、对当事人是企业的，没有查明是否到工商机关登记，是否有法人营业执照或营业执照；2、在判决书中把个体工商户的字号列为当事人。除了在劳动争议案件中可以把个体工商户的字号列为当事人，同时注明业主的自然情况外。其他案件列当事人名称时应以营业执照登记的业主为当事人，有字号的，在文书中注明登记的字号。3、当事人职业没有查明。

    （三）送达程序不规范。送达不严格按照民事诉讼法规定的程序进行，使当事人的诉讼权利受到影响，导致案件发回重审或影响案件的审理。

    1、公告送达中，不符合适用公告送达的情形而适用公告送达，造成被告不能参加诉讼。如XXX与XXX离婚纠纷一案，被告因打工受伤致残，原告要求离婚，原告明知被告住所地，也知其亲戚住所地，而一审法院工作不深入，却对被告进行公告送达，使被告没有参加诉讼，只判决解除婚姻关系，损害了当事人的合法权益。

    2、邮寄送达没有准确填写被送达人的地址，通讯方式，造成无法投递；有的不是将回执联入卷，而将寄件人存这一联入卷，无法确定是否送达；有的邮政机关工作人员工作不到位，在回执上没有收到日期和当事人的签字，有的不知签字者与当事人是什么关系，无法确定是否送达，这种情况各院应与邮政机关进行沟通，让邮局的同志也学习一下最高法院邮寄送达的规定；

    3、上诉案件，上诉状未送达被上诉人，二审开庭被上诉人提出要给答辩期，给二审审理造成被动。

    4、有些上诉案件没有当事人诉讼文书送达确认书，有的虽然有但填的不完整，注意诉讼文书送达确认书不仅要写明当事人的地址，还要写联系方式，有的是写的律师的名字和联系方式，这是不合适的。当事人是单位的要加盖单位印章。当事人诉讼文书送达确认书的格式要按照三中法（2013）17号文件，《上诉案件移送工作的暂行规定》（2013.2.4）。有的法院用的还几年前的格式。

    （四）上诉案件移送中存在隐性超审限的问题。中院对2012年12月20日至2013年4月15日的案件移送情况进行了评查，六个基层法院上诉的386件民事案件，30日内移送卷宗的有99件，占25.6%，30日到60日移送的有193件，占50%，在60日至90日内移送的有64件，占16.6%，在90日以上移送的有30件，占7.8%。根据中院《上诉案件移送工作的暂行规定》，基层法院应自接到中院移送的上诉材料及交费票据之日起30个工作日内向中院移送全部案卷。如遇特殊情况在规定期间无法移送的，应当写出书面报告，报中院立案庭。对移送卷宗时间在90天以上的，要移交中院监察室处理，大家要引起注意。

    （五）用判决书驳回起诉，驳回起诉和驳回诉讼请求不分。驳回起诉是诉权的程序问题的处理，驳回诉讼请求是对胜诉权的实体问题的处理。

    （六）法院未行使释明权或未及时行使释明权。准确的说应当是释明义务，当事人素质参差不齐，有些文化素质很低，更不懂法律，要向他们多讲法律规定的权利和义务，以免案件到二审时无法处理，给工作造成被动。需要释明的地方是很多的，如当事人在填送达地址确认书时，应当将填送达地址确认书的法律后果说清楚。

    二、实体方面的问题

    （一）案由定性不准确。案由定性不准确，造成适用法律错误，导致结果出现偏差。

    （二）认定事实不全面或事实不清。在赔偿、婚姻、继承案件分割财产时，计算易出现错误，有些数据来源不清楚。在判决书中看不出赔偿的数字是怎么算出来的，当事人看不清楚，导致无谓的上诉。（要求：在认定事实部分要把这些说清楚。）

    （三）证据方面的问题

    1、对证据的证明力认识错误；2、举证责任分配错误，导致案件处理不当。如一离婚案件，男方把夫妻共有的房屋出售，女方提出要分割该款，主张该房屋售价35万元，男方说卖了30万元，一审就认为女方所主张的35万元没有证据证明，男方认可30万，就认定该房屋售价为30万元。女方不服提出上诉。一审将本案的举证责任分配给女方是不对的。房屋是价值较大的，常规下，买卖房屋应当有合同和收据，男方应持有房屋售价的证据，举证责任应当由男方承担。男方据不提供，应当按照《民事诉讼证据规定》的第七十五条：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人的，可以推定该主张成立”。所以二审推定该房屋价值为35万元，并据此改判。3、对证人证言的认定存在问题。应注意，除民诉法规定的情形，经人民法院许可，证人可以提交书面证言或者视听资料外，证人应出庭接受双方当事人质询。4、证据没有注明提交的日期和谁提交的，复印件没有法院承办人员核对的签字。

    （四）漏判或超诉讼请求判决。在审理案件时如果当事人的诉讼请求不明确、不具体，法官要通过询问当事人或行使释明权的方法，让当事人对其诉讼请求进行明确。审理案件时一定要紧紧围绕当事人的诉讼请求进行，不能漏判，也不能超判。

    （五）理解和适用法律不当造成案件判决错误

    1、这里着重讲一下对《合同法》第五十二条第五项的理解和适用。该条内容是：违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。（《合同法》第五十二条内容是：有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。）

    那么违反法律、行政法规的合同是否当然无效？最高人民法院《合同法解释（二）》第14条规定，“合同法第52条第5项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”即认定合同违反强制性规定时，应当是违反效力性强制性规定，而非管理性强制性规定，人民法院不得以违反管理性强制性规定为由认定合同无效。

    但在适用过程中，仍出现一些问题。把一些违反法律、行政法规的管理性强制性规定的合同，认定为无效。

    如原告某村民组与被告何某某确认合同无效纠纷一案。某村民组与何某某签订房屋租赁合同一份，约定将该组位于东车村边310国道南的东车旅社大楼设施交给何经营，后村民组以该合同没有经过组民会议或授权组民代表会议讨论决定为由，请求确认合同无效。原审法院认为，旅社大楼系某村民组的集体财产，该旅社的承包租赁涉及到组民的共同利益，根据村民委员会组织法的有关规定，其承包经营方案必须提请组民会议讨论决定，方可办理。而何与东车村一组所签的房屋租赁合同，未经组民会议或组民代表会议讨论决定，违反村民委员会组织法和合同法的有关规定，应属无效协议。遂作出判决确认该租赁合同无效。

    何某不服判决，提出上诉。二审认为，《中华人民共和国村民委员会组织法》第二十四条虽然规定了以借贷、租赁或者其他方式处分村集体财产，须经村民会议讨论决定方可办理，但该规定系管理性强制性规定，是村民委员会实现内部管理民主化的管理性强制规定，并非效力性强制性规定，且村民组又无足够证据证明该合同存在法律规定的合同无效的其他情形，遂作出改判。

    如果这个合同损害了村民组的集体利益，应当根据合同法第五十二条第二项确认为无效。

    也就是说，未经过民主议定程序所签订的合同，不一定就是无效合同。如果这个合同未损害村民组的集体利益，就应当认定有效。

    在审判实务中区分效力性强制性规范和管理性强制性规范，应综合法律法规的立法宗旨，权衡相互冲突的权益，加以认定。

    所谓效力性强制规定，是指对违反强制性规范的私法上的行为，在效力后果上以私法上的方式予以一定的强制性规定。即当事人所预期的私法上的法律效果会受到一定的消极影响，如被认定无效或者效力待定等。

    所谓管理性强制规定，是指其被违反后，当事人所预期的私法上的效果不一定会受到私法上的制裁的强制性规定，但这并不排除可能受到刑事或者行政上的制裁。

    也就是说，违反效力性强制规范的，合同应被认定无效；违反管理性强制规范的，合同未必无效。理由在于：效力性强制规范着重于违反行为之法律行为的价值，以否认其法律效力为目的；管理性强制规范着重于违反行为之事实行为价值，以禁止其行为为目的。

    2、对《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的理解与适用。

    该条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”

    该条规定的背景是农民工讨薪，保护农民工的权益。

    但是一些劳动仲裁机构，以该条规定建筑施工、矿山企业承担用工主体责任，就确认建筑施工、矿山企业等用人单位与不具备用工主体资格的组织或自然人招用的劳动者之间存在劳动关系。

    那么双方是否存在劳动关系？

    经中院审委会讨论认为，该规定意在防范从事建筑施工、矿山开采高风险工作的劳动者权益得不到保护。但不能以该规定中“由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”，就必然推定发包方与劳动者之间存在劳动关系，用工主体责任与构成劳动关系是两个不同的法律概念，承担用工主体责任并不代表双方就形成了劳动关系。不具备用工主体资格的组织或自然人招用劳动者与建筑施工、矿山企业是否存在劳动关系。应从劳动关系所具备的实质要件进行分析，即劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件以及向劳动者支付报酬的方式等因素综合认定。

    如果确认劳动者与建筑施工、矿山企业存在劳动关系，应当适用劳动法律规范；如果不存在劳动关系，而是雇佣关系，应当适用侵权等民事法律规范，但由于建筑施工、矿山开采属于高风险职业，在过错认定和责任划分时，注意保护弱势的被侵权人的权益，除非被侵权人对损害的发生有故意或重大过失，否则不应减轻侵权人的责任。

    强调一点，劳动部门对工伤的认定，可能会引起行政诉讼案件，工伤的认定势必涉及劳动关系的认定，行政庭与民事庭要相互沟通，避免对同一种情况，作出不统一的判决。老上访户程永祥案件就属于这种情况。

    （六）鉴定问题。现在鉴定机构几乎处于无人监督的状态，鉴定结论的客观性、公正性不能得到保证，对此情况怎么办。

    1、我们法院，要与他们进行沟通，如果鉴定结论的客观性、公正性存在问题，我们可以向他们的管理部门提出司法建议，对他们进行限制。

    2、要用足用活法律。新《民诉法》第七十八条的规定，“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。”

    如果当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，我们不要怕麻烦要通知鉴定人出庭作证。

    鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。

    强调三点：

    1、法院对委托鉴定事项等问题说清楚即可，对鉴定机关依据的标准可以沟通，但不要出具书面的材料。有个别案件法院向鉴定机构出具书面的具体鉴定意见，导致当事人上访、缠诉，使案件久拖不决。

    2、重复鉴定问题。一个案件重复进行鉴定，鉴定结果大相径庭，当事人意见非常大，案件处理难。最近，有个基层院已遇到两起这种情况，一个是笔迹鉴定，一个是房屋损失的鉴定。无法处理来汇报看能否进行第三次鉴定。谁能保证第三次鉴定的结论是客观的、公正的？对这种情况我们建议：根据新《民诉法》第七十八条的规定，通知两个鉴定的鉴定人出庭作证，对其作出的鉴定结论进行解释，也可以让作出相反结论的两个鉴定人，相互进行辩论，法官根据案件的其他证据和鉴定人的意见综合认定。如果鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据，支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。

    对这种案件我们不要怕麻烦，可以在开庭时通知有关人大代表、政协委员、鉴定机构的主管机关观摩，新闻单位进行报道，并进行庭审网络直播。通过公开，让鉴定机构、鉴定人有压力，有畏惧。

    3、关于当事人自行委托的鉴定能否作为定案依据的问题，这不能一概而论的。有些法院重复鉴定的理由是第一次鉴定是当事人在起诉前自行委托的。根据《民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予以准许”。是否足以反驳该鉴定结论，应参照《民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议，申请重新鉴定的四种情形予以处理。这四种情形是：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。

    一般情况下对申请重新鉴定要严格审查，从严掌握。

    （七）对自由裁量权的运用不合理。法官的自由裁量权不是无限制的自由，在行使自由裁量权时要公平、正义、平等、合理，要符合社会价值取向，使社会绝大多数人认同自由裁量的结果。

    （八）项目部的诉讼主体资格及责任承担问题。

    在当前审理建设工程施工合同纠纷案件中，经常涉及到建筑施工单位项目部在诉讼中的主体资格及民事责任承担的问题，各院在实务操作中，做法不一。由于各建筑施工单位赋予项目部的职权不同，有必要对其项目部进行审查区分，方能对其主体资格作出认定。

    项目部是工程施工单位为完成某一具体项目的施工而特定成立，随工程的接收而成立，随工程的完工而完成使命被解散或者撤销，最基本的特点是临时成立，不具备独立法人资格，而是施工单位的分支机构或职能部门。法人依法设立并领取营业执照的分支机构，属于其他组织，是可以作为诉讼主体参加诉讼的。所以，在审判实践中，建筑企业的项目部是否具有主体资格，最根本的是要看其是否属于领取营业执照的分支机构。

    如果项目部领取了营业执照，则应认定为分支机构，可以作为民事诉讼的当事人，即项目部可以作为独立的诉讼主体以原告、被告或第三人的身份参加诉讼。以项目部为被告时，由于项目部经营管理的财产将来执行时或许不足以承担民事责任，因此对于原告将项目部所属企业法人列为共同被告参加诉讼的，也应予准许。

    如果项目部没有领取营业执照，但是在其所属企业法人的工商登记材料中登记为分支机构的，则应认定为分支机构，但由于其没有领取营业执照，故应以其所属企业法人为当事人参加诉讼。如果项目部既没有领取营业执照，在其所属企业法人的工商登记材料中也没有登记为分支机构，则应认定为职能部门，也以其所属企业法人为当事人参加诉讼。

    如果项目部未领取营业执照，当事人又把项目部作为被告和总公司一起起诉的，告知原告撤回对项目部的起诉。这样有利于案件的审理，因项目部已人去楼空，给诉讼带来很多麻烦。