我国是农业大国，农民问题也是我国社会根本问题，涉及到农民衣食住行的农村土地问题是解决好农民问题的关键。在依法治国的进程中，我国逐步确立了保护农村集体土地合理使用的有效方法即民主议定程序。但司法实践中存在一些问题让我们有必要对农村民主议定程序的适用及违反民主议定程序救济方式进行再思考。

    一、我国法律有关农村土地承包民主议定程序的立法本意

    农村民主议定程序，是指在农村土地承包过程中，农村集体经济组织对集体所有或者国家所有但依法由农民集体使用的农村土地进行发包时，必须经过召开村民会议进行民主议定，并取得村民会议的多数通过的法律强制性规定。将民主议定程序设定为农村土地承包合同发包方即行政村或村民组的前置规定，其立法旨在保障农村集体经济组织成员在发包该组织土地时享有充分的意思自治。从法理上分析，土地的经营管理者必须依照所有权人的集体意愿行事，对重大承包事项必须经过民主讨论并获得绝大多数村民的同意，《土地承包法》在对此作出严格规定的同时，还明确了应当遵循的程序。

    审判实践中，违反民主议定原则是农村土地承包合同被确认无效的最主要原因。但鉴于实践中相关农村土地承包案件的多样性，依据未经民主议定程序判决土地承包合同必然无效的做法值得商榷。

    二、未经民主议定程序而签订的土地承包合同无效案件诉讼时间较长的原因

    法律对农村土地承包规定的民主议定程序是通过规范土地承包过程中集体经济组织的发包行为，进而保障农村土地的合法正常流转。实践中，民主议定存在种种实践障碍，有的案件历经一审、二审、再审，之后又发回重审也无法有得出最终结论。在这里，笔者想从以下方面分析司法实践中未经民主议定程序导致土地承包合同无效案件存在的问题。

    1、农民法制观念淡薄对此类案件制定法实际履行的影响。

    目前，农民文化素质不高、法制意识不强，在与农村集体经济组织相关的法律规定在农村没有得到切实践行的情况下，农村基层自治管理没有起到应有的作用。实践中，村（组）负责人因文化水平和法制意识欠缺的原因，在诉讼发生前大多对土地承包合同签订前的民主议定程序未有了解，而是仅通过向个别人的沟通，在未进行民主议定的前提下即与承包合同相对方签订了土地承包合同。而合同相对方也并未询问该集体经济组织是否进行了民主议定即与之签订合同，实际签订合同的双方当事人的行为充分揭示了农民法制意识欠缺对此类案件多发的消极影响。当然，也不排除集体经济组织法定代表人自我膨胀，认为自己是村（组）长，就可以一个人说了算的情况，进而无视法律与他人签订承包合同。这种“一言堂”式的村（组）长行为，因损害了集体经济组织利益，在实践中并不难确定，在此不再详述。

    2、中国农村乡土人情社会现状的此类案件证据采信的影响。

    我国法律对土地承包规定的民主议定程序是司法实践的法律依据。由于我国是农业大国，农业生产长期处于国民经济主导地位，人情社会在当前农村仍处于主导地位。此类案件，大多证据是一些证人证言，由于农村土地承包合同纠纷案件亲历者一般属同一集体经济组织，证人与双方当事人之间存在或近或远的亲友关系，有的证人与当事人甚至是直系亲属。这些证人往往认为自己与双方当事人是亲友或邻居，不愿出庭作证，而仅仅提供书面证言或村委证明等书证。但是这些书证都是为了正在进行的诉讼而制造出来的，都不是对当年的场景的原始记录；最多也只是对当年日常生活中的某个常规化场景的一个回忆。这样的书证不仅不能令人信服地证实当年事件发生时的情况，甚至可能并且很有可能是对当时情况的伪造。因此，在审理这种案件中，除了双方都认同的事实之外，法官很难发现其他可信、简单、廉价的证据。

    另外，由于农村的现实情况，村民会议难以召集，村民会议记录不规范，承包合同签订不规范等情况，许多农民对村委会没有召开村民会议根本无法举证，有的当事人对土地也作了大量的投入，如果简单认定合同无效，不利于农村社会的稳定与发展，有的甚至造成了矛盾的激化。

    3、农民固有的“白纸黑字即有效”观念对法院裁决权威性的影响。

    大多数农村居民对合同的认知停留在双方以在合同上“签字画押”，合同书的“白纸黑字”就能够确定合同的有效性，处理本案及类似案件的过程中，与集体经济组织签订承包合同的相对方当事人往往基于上述想法即片面认为法院判决不公，而他们对何种合同是法律规定的无效合同一无所知，更不用说在签订合同时审查集体经济组织是否进行了民主议定。承包方往往基于农民朴素的“白纸黑字”观念，认为只要发包方——村（组）长在合同上签字具印，合同即应当有效。法院依法作出的合同无效或其他影响合同继续履行的判决，在利益受到损害的承包方看来是 “不公正”的因而导致了此类案件再审情况的多发。

    三、未经民主议定程序签订合同是否当然无效

    1999年6月5日由最高人民法院审判委员会第1066次会议通过的《关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定（试行）》第2条、第25条根据农村实际就未经民主议定程序作出了例外规定：承包合同签订满一年，或虽未满一年，但承包人已实际作了大量投入的情况下，人民法院不宜因发包方违反法定民主议定原则越权发包而确认承包合同无效，但可对承包合同的有关内容进行适当调整。同时，最高法院就承包合同违反民主议定原则的无效请求也没定了一年的除斥期间，也就是说，只要承包合同签订后的一年以内没有提起诉讼，除合同内容损害公共利益外，人民法院就不能再以此认定合同无效。但2008年12月8日，最高人民法院明确对1999年关于处理农业承包纠纷的规定予以废止，这使得处理这类纠纷再次成为了法官的困惑。

    违反法律、行政法规的合同是否当然无效呢？最高人民法院《合同法解释（二）》第14条规定：“合同法第52条第5项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”在审判实务中区分效力性强制性规定和管理性强制性规定，对正确解决此类案件有着积极的影响。所谓效力性强制规定是指对违反强制性规范的司法上的行为，在效力后果上以私法上的方式予以一定的强制性规定，即当事人所预期的私法上的法律效果会受到一定的消极影响，如被认定无效或者效力待定等。而管理性强制规定是指违反该规定后，当事人所预期的私法上的效果不一定受到私法上的制裁的强制性规定。效力性强制规定着重于违反行为之法律行为的价值，以否认其法律效力为目的；管理性强制规定则侧重于违反行为之事实行为价值，以禁止其行为为目的。

    笔者认为，《中华人民共和国农村土地承包法》第四十八条第一款规定：“发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。”该规定并非效力性规定，而是基于农村集体经济组织自治管理其事务的管理性规定。因合同签订未经民主议定而简单依据《合同法》第五十二条第五项规定，认定合同违反法律强制性规定而判决合同无效的定性面临着法律条文上的危险。司法实践中，承包方与发包方签订的承包合同若违反了集体经济组织内部管理民主化的管理性强制规定，应视其情况，具体问题具体分析。

    四、对处理此类案件的一些建议

    要进一步规范民主议定程序，严格执法，提高农民法制意识，这需要一个长期有效的措施予以保障。笔者仅从司法实践提出自己的一些建议:

    1、合同签订违反法律效力性强制规定的情况。如果村（组）在发包时未经民主议定即私自发包损害集体利益，或者有证据证明是承包人和发包人在承包过程中恶意串通损害集体利益的，在确认合同无效的情况下，如承包人无过错善意取得承包经营权的，应由发包人（村组长）承担缔约过失责任，如果双方均有过错，那么双方依据各自过错大小承担相应法律责任。

    2、合同签订违反法律管理性强制规定的情况。司法实践中经常发生新任村（组）干部对前任村（组）干部与承包合同向对方订立的土地承包合同拒不认可，对未到期的承包经营合同以未经民主议定程序要求确认无效。笔者认为，在此种情况下如果承包方出于善意，而且已经作了大量的投入，不能简单仅认定合同无效。可以采取调解方式促成对土地的调整以保证各方正常生产经营；如果发包方确系违反了《农村土地承包法》相关管理性强制规定，应认定发包方行为不发生法律效力，进而依据诉讼请求分清责任，若善意承包人证据支持其损失赔偿请求的，发包人应承担赔偿责任。

    3、根据双方提供证据，具体问题具体分析。对违反民主议定程序的土地承包合同效力认定，应根据农村现状结合审判实践，按照有利于生产，有助于和谐的原则，具体问题具体分析以综合认定。对未提交村民大会或村民代表大会讨论的，不宜一概否认其效力。违反民主议定程序，一般是未召开村（组）会议，无法提供议定记录。但实践中情况多样，有的虽实际议定，但未采取会议形式；有的虽开会但未记录；有的记录载体丢失，对于有相关证据能够综合认定村(组)民主透明度较高，如果没有损害集体利益的故意，从鼓励交易，维护交易稳定方面考虑，可重新召开村民会议进行讨论，如多数同意，则对合同效力予以认定；如多数不同意，则应认定合同无效。